수원지방법원 2016. 3. 18. 선고 2015나30012 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 5, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

위 인정사실에 의하면, 원고의 퇴직금 산정의 기초가 되는 1일 평균임금은 85,799.43원(= 2014. 7. 21.부터 2014. 10. 20.까지의 3개월간 임금 합계 7,893,548원 / 92일, 소수점 셋째자리 이하 버림)이 되고, 원고는 2009. 12. 1.부터 2014. 10. 20.까지 4년 10개월 20일간 근무하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 퇴직금 12,581,956원[= 1일 평균임금 85,799.43원 × 30일 × (4년 + 10개월/12월 + 20일/365일) = 10,295,931원 + 2,144,985원 + 141,040원, 원 미만 버림] 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[퇴직금액의 산정과 관련하여 피고는, ① 1일 평균임금을 산정함에 있어 이전 3개월간 임금에서 피고가 납부한 4대 보험료 및 원고에게 지급된 식대 명목의 금원을 공제하여야 한다는 취지의 주장을 하고 ② 원고가 퇴직 전에 상당일수를 결근, 지각, 조퇴하였으므로 그와 같이 실제로 근무하지 않은 근로기간은 퇴직금 산정에 있어 계속근로년수에 산입하지 않아야 한다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, ① 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는, 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있는 것이면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함되는바, 사용자가 법률상 근로자에게 납부의무가 있는 보험료의 전부 또는 일부를 대신 납부하는 경우 비록 직접 근로자에게 지급되는 것은 아니라고 할지라도 근로의 대상으로서의 임금의 성질을 갖고, 원고는 피고로부터 식대 명목으로 매월 10만 원을 계속적·정기적으로 지급받았는바 이 또한 근로의 대가로서 임금의 성질을 갖는다고 보아야 하므로, 피고가 납부한 4대 보험료 및 원고에게 지급된 식대 명목의 금원 또한 평균임금의 산정에 있어 임금총액에 포함되는 것으로 봄이 상당하고, ② 가사 원고가 피고의 주장과 같이 결근, 지각, 조퇴한 사실이 있다 할지라도 그러한 사유로 원고가 해고되지 않은 이상 원고와 피고 사이에 근로관계는 실질적으로 유지되고 있다고 보아야 하므로 위 기간 또한 계속근로년수에 포함되는 것으로 봄이 상당하다].

피고는 원고가 근무 중이던 2011. 2. 1.경 원고와 사이에 매월 지급액을 기본급 1,900,000원, 제수당 507,500원, 퇴직금 월 267,500원 합계 2,675,000원으로 정한 근로계약을 체결하고 그에 따라 퇴직금을 매월 분할하여 지급하였고, 그 이전까지 발생한 퇴직금 지급을 위해 2010. 9. 1. 원고에게 2,000,000원을 송금하여, 피고가 원고에게 지급하여야 할 퇴직금을 모두 지급하였다고 주장한다.

사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 '퇴직금 분할 약정'이라 한다)하였다면, 그 약정은 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서, 강행법규인 같은 법 제8조에 위배되어 무효이다. 한편 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 임금 지급의 효력도 인정되지 않는다면, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다. 다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법 취지를 고려할 때, 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 수 있다. 따라서 사용자와 근로자가 체결한 해당 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 사용자가 퇴직금 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다. 즉, 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함하고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할 약정을 포함하는 근로계약 내용이 종전 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하여야 하는 등, 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위와 같은 법리가 적용된다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2008다9150 판결, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다77006 판결 등 참조). 이에 기초하여 살피건대, 을 제2호증의 기재에 의하면 피고가 2011. 2. 1.경 원고와 사이에 원고의 급여를 기본급 1,900,000원 및 제수당 507,500원으로 정하고 퇴직금 명목으로 매월 267,500원을 원고에게 지급하기로 하여 매월 총지급액을 2,675,000원으로 정한 근로계약서를 작성한 사실은 인정되나, 갑 제2호증의 1, 2, 을 제3호증의 2 의 각 기재에 변론 전체의 취지를종합하여 인정되는 다음의 각 사정, 즉 위 근로계약서 작성 전후를 비교할 때 원고가 피고로부터 지급받는 월 지급액에 큰 차이가 없는 점(위 근로계약서가 작성되기 이전인 2011. 1. 5. 피고가 원고에게 급여 명목으로 입금한 금액이 2,392,000원, 위 근로계 약서가 작성된 2011. 2. 1. 피고가 원고에게 급여 명목으로 입금한 금액이 2,422,520원, 위 근로계약서가 작성된 이후인 2011. 5~7월경 피고가 원고에게 급여 명목으로 입금한 금액이 매월 2,478,000원으로, 2011. 1월 지급액과 2011. 5월 지급액의 차이가 위 근로계약서에 퇴직금으로 기재된 월 267,500원보다도 훨씬 적은 액수인 86,000원에 불과하다), 피고가 작성한 2011. 7월분 급여대장에 급여항목으로 기본급 2,575,000원, 식대 100,000원이 책정되어 지급합계액 2,675,000원이 지급되는 것으로 기재되어 있고 2014. 8. 5.자 급여대장에 급여항목으로 기본급 2,700,000원, 중식비 100,000원이 책정되어 급여총액 2,800,000원이 지급되는 것으로 기재되어 있어 위 지급합계액 또는 급여총액에 퇴직금 항목이 포함되어 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 을 제2호증의 기재만으로는 원고와 피고 사이에 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문 소정의 퇴직금 중간정산이 있었다거나 피고가 원고에게 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 매월 일정한 금원을 실질적으로 지급하였다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다(오히려 위에서 본 사정들에 비추어 보면, 원·피고 사이의 2011. 2. 1.자 근로계약서는 그 실질이 임금을 정한 것에 불과함에도 사용자가 퇴직금 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것으로 보일 뿐이다).

또한 을 제3호증의 1의 기재에 의하면 피고가 2010. 9. 1. 원고에게 'A퇘직금'이라는 명목으로 2,000,000원을 송금한 사실이 인정되나, 을 제1호증의 기재[피고가 다시 근무를 시작한 2009. 12월로부터 얼마 지나지 않은 2010. 1. 5.자로 "퇴직금 2,000,000 지급(2,000,000 남음)"이 기재되어 있고 이후 2010. 9. 1.자로 "2,000,000 퇘직금 지급"이 기재됨]에 비추어 볼 때 을 제3호증의 1의 기재만으로는 위 2,000,000원이 피고가 다시 근무를 시작한 2009. 12월부터 위 근로계약서 작성일자인 2011. 2. 1. 이전까지 발생한 퇴직금 지급을 위해 송금되었다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서, 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

그렇다면, 피고는 원고에게 퇴직금 12,581,956원 및 이에 대하여 원고의 퇴직일로부터 14일이 지난 다음날임이 역수상 명백한 2014. 11. 4.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결 중 위 인정금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최용호(재판장) 김춘화 손성희