수원지방법원 2015. 10. 7. 선고 2015노4797 판결

원심의 형(피고인 A : 징역 4년, 피고인 B : 제1 원심판결 중 판시『2013고단5590』제1의 나. 죄에 대하여 징역 4월 및 나머지 각 죄에 대하여 징역 2년 6월, 제2 원심판결 징역 2월, 피고인 C : 징역 1년 6월에 집행유예 3년, 보호관찰 2년, 피고인 D, E : 각 징역 1년에 집행유예 2년, 보호관찰 2년, 사회봉사명령 200시간)은 너무 무거워서 부당하다.

위 피고인들은 수익이 비용을 초과하여 발생하였다고 주장하나 예치금과 수익금이 혼용되어 수익이 얼마나 발생하였는지 확인하기 어려운 점, 예치금 중 상당 부분이 선물거래가 아닌 피해자들에 대한 수당, 대출이자 상환 등에 사용된 점, 유로에프엑스라는 해외선물거래는 일반적으로 위험성이 매우 높아 성패를 예측하기 어렵고, 위 피고인들이 특별한 투자기법을 가지고 있지도 않은 점, 위 피고인들은 매우 적은 자본금만으로 선물거래를 시작한 점, 위 피고인들이 예치금을 지급받아 선물거래를 한 것은 위법행위여서 언제든지 수사를 받아 영업이 중단될 가능성이 있는 점, 피고인 A, B은 이 사건 범행과 비슷한 사업으로 수사를 받았음에도 계속하여 이 사건 범행을 저지른 점 등에 비추어 보면, 선물거래 투자로 인한 수익만으로는 고정비용 지출을 감당하기 어렵고, 사업구조상 계속적으로 새로운 투자자가 기하급수적으로 늘어나지 않는 한 결국 약정된 수당이나 원금을 보장하지 못할 것이 예상되므로, 위 피고인들에게 예치금 원금과 수익금을 지급해 줄 의사나 능력이 없음이 인정되는데도, 위 피고인들에게 무죄를 선고한 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

피고인 C은 피고인 B과 AF의 설립, 운영, 선물거래방법 등에 대하여 상의하고 사업을 진행한 점, 피고인 C은 선물거래를 통해 피해자들에게 수당, 이자 등을 반환하기 어려운 사정을 인지하고 있었던 점, 피고인 C은 U의 사정을 잘 알고 있었음에도 피고인 B과 공모하여 대구에서 AF를 설립한 점, 피고인 C은 피고인 B과 함께 투자금을 받았고, 이를 선물투자가 아닌 U 관련 피해자들에 대한 예치금 반환 명목으로 사용한 점 등에 비추어 보면, 피고인 C이 피고인 B과 공모하여 피해자들을 기망하여 2,500만 원을 편취하였음을 인정할 수 있음에도, 피고인 C에게 무죄를 선고한 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

피고인 B의 항소이유에 대하여 살피기에 앞서 직권으로 보건대, 당심에 이르러 제1, 2 원심판결에 대한 항소사건이 병합되었고, 제1 원심판결의 피고인 B에 대한 유죄부분 중 판시『2013고단5590』제1의 나. 죄를 제외한 나머지 각 죄와 제2 원심판결 중 피고인 B에 대한 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범에 해당하여 당심에서는 형법 제38조에 따라 동시에 판결하여 하나의 형을 선고하여야 하므로, 이 점에서 제1 원심판결의 피고인 B에 대한 유죄부분 중 판시『2013고단5590』제1의 나. 죄를 제외한 나머지각죄 부분과 제2 원심판결 중 피고인 B에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

또한, 기록에 의하면, 피고인 C은 2015. 8. 12. 수원지방법원에서 근로기준법위반죄로 징역 2월에 집행유예 1년의 형을 선고받고, 위 판결이 2015. 8. 20. 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 피고인 C에 대한 제1 원심 판시 각 죄와 판결이 확정된 위 각 죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항 전문에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 제1 원심 판시 각 죄에 대한 형을 선고하여야 하나 이를 누락하였으므로, 이 점에서 제1심 원심판결 중 피고인 C에 대한 유죄부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같이 직권으로 파기할 사유가 있더라도 피고인 B의 제1 원심판결 중 판시『2013고단5590』제1의 나. 죄 부분에 대한 위 양형부당 주장, 피고인 A, D, E의 위 각 양형부당 주장, 검사의 위 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 아래에서는 이에 관하여 살펴본다.

피고인 A는 2012. 6. 19.경부터 2013. 8.말경까지 U를 실질적으로 운영하였던 사람이고, 피고인 B은 위 업체의 대표이자 본부장으로서 인사팀, 트레이딩팀을 총괄하는 사람이고, 피고인 C, F, H은 각자 위 업체의 인사실장으로서 직원채용, 직원관리, 선물투자교육 등을 담당하는 사람들이다.

피고인 A, B, C, F, H은 공모하여, 2013. 1. 7.경 위 업체 사무실에서 피해자 FN에게 "우리 업체에 입사를 원하면 업체에서 하는 선물거래에 투자할 돈을 예치해야 한다. 1구좌 당 500만 원으로 이를 예치하면 예치 수당이 지급되고, 자금사정이 여의치 않으면 업체에서 대출도 알선해 준다. 대출이자 역시 업체에서 납부할 것이고, 예치원금은 반드시 보장해 주겠다."고 거짓말을 하였다.

그러나 사실은 당시 위 U가 피해자들의 대출이자를 부담하기로 하고 알선하여 피해자들은 대부분 고금리의 이자를 부담하는 저축은행 및 캐피탈회사로부터 대출을 받아 예치금을 납부한 상태였기 때문에 위 대출에 대한 이자를 매월 2억 5,000만 원 가량 부담해야 하는 상황이었으며, 예치금에 대한 수당, 급여, 사무실 임대료 등으로 매월 5~6억 원 가량의 고정비용이 지출되는 상황이었으므로 선물투자로 인한 수익만으로 이를 감당하기 어려워 후순위의 투자자들로부터 유치한 투자금을 기존의 투자자들의 수당, 대출이자 등에 순차적으로 상환하는 방식을 취할 수밖에 없었고, 이와 같은 사업구조 아래에서는 계속적으로 새로운 투자자가 기하급수적으로 늘어나지 않는 한 결국에는 약정된 수당이나 원금을 보장하지 못할 것이 예상되는 등으로 피해자 FN 등 투자자들에게 원금과 수익금을 지급해 줄 의사나 능력이 없었다.

피고인들은 공모하여, 위와 같이 피해자 FN을 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 1. 7. 500만 원, 2013. 1. 8. 500만 원 합계 금 1,000만 원을 예치금 명목으로 교부 받은 것을 비롯하여 제1 원심 판시 별지 범죄일람표(2014고단6222) 기재와 같이 2013. 1. 7.경부터 2013. 8. 28.까지 피해자 총 103명으로부터 같은 명목으로 합계 17억 2,550만 원을 교부받았다.

(1)『2014고단6502』

피고인 B은 2013. 4. 8.경 위 U 사무실에서, 피해자 R에게 "U는 선물거래를 하는 회사이고, 회사에 입사하면 기본적으로 2구좌 1,000만 원을 납부하여야 하고, 그 예치금으로 선물거래를 하여 수익이 나면 배당금을 지급하고 원금을 보장하겠다"고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 위 가)항과 같은 이유로 피해자 R 등 투자자들에게 원금과 수익금을 지급해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인 B은 위와 같이 피해자 R를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 4. 8.경부터 2013. 5. 2.경까지 5회에 걸쳐 합계 1,300만 원을 예치금 명목으로 교부받은 것을 비롯하여 제1 원심 판시 별지 범죄일람표(2014고단6502) 기재와 같이 2013. 4. 8.경부터 2013. 8. 14.경까지 피해자 4명으로부터 같은 명목으로 합계 6,100만 원을 교부받았다.

(2)『2014고단7083』

피고인 B은 2013. 5. 25.경 위 U 사무실에서, 피해자 FO에게 "선물 부서에 근무하기 위해서는 선물 거래에 투자할 돈을 예치해야 한다. 구좌 당 500만 원인데, 1구좌 예치시 2만 원, 2구좌 예치시 5만 원, 3구좌 예치시 12만 원, 4구좌 예치시 18만 원의 수당을 지급하고 원금은 보장해 주겠다"고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 위 가)항과 같은 이유로 투자자들에게 원금과 수익금을 지급해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인 B은 위와 같이 피해자 FO를 기망하여 이에 속은 피해자 FO로부터 5. 27.경 1,500만 원을 예치금 명목으로 교부받았다. 피고인 B은 그 외에도 2013. 7. 초순경 위와 같은 방법으로 피해자 AX을 기망하여 이에 속은 피해자 AX으로부터 2013. 7. 24.경 1,899만 8,000원을 예치금 명목으로 교부받았다. 이로써 피고인 B은 피해자들을 기망하여 재물을 교부받았다.

(3)『2015고단1091』

피고인 B은 2013. 1. 21.경 위 U 사무실에서, 피해자 FP에게 "선물 부서에 근무하기 위해서는 선물 거래에 투자할 돈을 예치해야 한다. 구좌 당 500만 원인데, 1구좌 예치시 2만 원, 2구좌 예치시 5만 원, 3구좌예치시 12만 원, 4구좌 예치시 18만 원의 수당을 지급하고 원금은 보장해 주겠다"고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 위 가)항과 같은 이유로 투자자들에게 원금과 수익금을 지급해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인 B은 위와 같이 피해자 FP를 기망하여 이에 속은 피해자 FP로부터 예치금 명목으로 같은 일시경 498만 7,507원, 2013. 1. 30.경 400만 원을 교부받았다. 피고인 B은 그 외에도 2013. 3. 13.경 위와 같은 방법으로 피해자 FQ을 기망하여 이에 속은 피해자 FQ으로부터 같은 날 1,499만 8,000원을 예치금 명목으로 교부받고, 2013. 3. 22.경 위와 같은 방법으로 피해자 BF를 기망하여 이에 속은 피해자 BF로부터 같은 날 1,799만 8,000원을 예치금 명목으로 교부받았다. 이로써 피고인 B은 피해자 FP, FQ, BF를 기망하여 재물을 교부받았다.

원심은, 판시 유로에프엑스(Euro FX)라는 해외선물거래는 일반적으로 고수익이 가능한 반면 위험성도 매우 높은 편이어서 성패를 예상하기 어려운데, 피고인 A, B, C, F, H은 금융회사에 근무한 경험도 없고 선물거래 전문가도 아니었으며, 위 선물거래에서 손실 없이 수익을 얻을 수 있는 특별한 투자 기법을 가지고 있었다고 보이지 않는 점, 위 피고인들이 피해자들 모두에게 예치금이 선물거래에 이용된다는 점을 명확히 설명하고, 그 위험성을 충분히 고지하였다고 보이지 않고, 위 피고인들이 피해자들로부터 받은 예치금을 전부 선물거래에 사용하지도 않았던 것으로 보이는 점, 위 피고인들은 피해자들로부터 받은 예치금을 제외하고는 매우 적은 자본금만 가지고 선물거래를 시작하였던 것으로 보이는 점, 피고인들이 예치금을 지급받아 선물거래를 한 것은 판시와 같이 위법한 행위여서 언제든지 수사를 받고 영업이 중단될 가능성이 있었던 점 등에 비추어 보면, 위 피고인들의 이 부분 각 공소사실에 관하여 유죄의 강한 의심이 가기는 하나, 기록에 의하여 인정되는 다음 ① 내지 ④의 사정 등에 비추어 보면, 이 부분 각 공소사실 기재와 같이 위 피고인들이 선물거래 투자로 인한 수익만으로는 피해자들의 이자, 예치금에 대한 수당, 급여, 사무실 임대료 등 고정지출 비용을 감당하기 어려웠고, 나중에 투자하는 투자자들로부터 받은 예치금을 기존 투자자들의 수당, 대출이자 등에 순차적으로 상환하는 방식을 취할 수밖에 없었다거나, 사업구조상 계속적으로 새로운 투자자가 기하급수적으로 늘어나지 않는 한 결국에 약정된 수당이나 원금을 보장하지 못할 것이 예상되어 위 피고인들이 피해자들에게 예치금 원금과 수익금을 지급해 줄 의사나 능력이 없었다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 각 공소사실을 무죄로 판단하였다.

원심의 위와 같은 판단을 이 사건 기록 및 적법하게 채택·조사한 증거들과 면밀히 대조하여 살펴보면, 위 피고인들이 피해자들에게 원금과 수익금을 지급해 줄 의사나 능력이 없었다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 단정하기 어렵다는 이유로 원심이 형사소송법 제325조 후단에 따라 이 부분 각 공소사실을 모두 무죄로 판단한 것은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 검사의 주장과 같이 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 사실오인 주장은 이유 없다.

피고인 C은 B과 AF를 운영하던 중 예치금 모집과 관련하여 수사기관에서 조사를 받게 되자, 제1 원심 판시『2014고단5759』의 제1항 기재와 같이 프리랜서 공고를 보고 찾아온 구직자들을 상대로 AF에서 운영하는 선물거래 방송을 보고 선물주식 거래 프로그램인 'AG'에 접속하여 거래를 하면 수익을 볼 수 있다는 취지로 거짓말을 하고 투자금을 편취하기로 마음먹었다.

피고인 C은 B과 공모하여 사실은 위 'AG'은 증권회사의 계좌와 연동이 되지 않는 사설 프로그램으로 피고인 C과 B이 실제로 선물주식 거래를 하지 않아 수익을 낼 수 없었는데도, 제1 원심 판시『2014고단5759』의 제1항 기재와 같이 피해자 AH을 기망하여 이에 속은 피해자 AH으로부터 투자금 명목으로 2,500,000원을 교부받은 것을 비롯하여 제1 원심 판시 별지 범죄일람표 1(2014고단5759) 기재와 같이 2014. 7. 30.경부터 2014. 8. 20.경까지 총 8명의 피해자로부터 투자금 합계 25,000,000원을 교부받았다.

원심은, 위 AG 프로그램은 피고인 B이 직접 취득하여 관리하였던 것인 점, 피고인 B은 피고인 C에게 위 AG 프로그램은 거래 증거금이 상대적으로 저렴한 대여계좌에 연동된 프로그램이고, 대여계좌로 선물거래를 한다고 이야기하였으며, 위 프로그램으로 선물거래를 할 수 없다는 사실은 이야기해주지 않았다고 진술하고 있는 점, AF의 다른 직원들도 위 프로그램으로 선물거래를 할 수 없다거나 피고인 B이 실제 거래를 하지 않는다는 사실은 알지 못하였던 것으로 보이는 점, 피고인 C은 수사과정에서 처음 위 프로그램으로 선물거래를 할 수 없다는 말을 듣고 믿을 수 없다는 반응을 보였던 점 등에 비추어 보면, 피고인 C이, 위 프로그램을 통해 선물주식 거래를 할 수 없고, 피고인 B이 위 일시경에 위 프로그램을 통해 선물주식 거래를 하지 않고 있다는 사실을 알면서도 위 공소사실과 같이 피해자들을 기망하였다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

원심이 설시한 사정들에다가 ① AF의 직원인 CC은 수사기관에서 '피고인 B으로부터 2014. 7. 초순경 "AG"이 하나대투증권의 계열사 프로그램인데 거래수수료가 적고, 구좌 하나당 금액이 적어서 이번에 투자를 받았는데 AG에 예치하여 투자를 할 계획이다.'라는 말을 들었다라고 진술(증거기록 제932쪽)하고 있고, AF의 다른 직원인 CD, CF, CG 등도 피고인 B으로부터 AG에 대하여 들었다고 진술하고 있는 점, ② 피고인 C이 피고인 B과 함께 설립 당시부터 AF의 업무에 관여하였다고 하더라도 피고인 B이 AG을 사용하기 시작한 시점은 AF를 설립한 지 8개월이 경과한 2014. 7.경인 점에 비추어 보면, 그러한 사정만으로는 피고인 C이 AG이 증권회사의 계좌와 연동되지 않는 사설 프로그램으로 실제로 선물주식 거래를 할 수 없는 것이었다는 점을 알았다고 단정하기는 어려운 점 등을 더하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 사실오인 주장은 이유 없다.

이 사건 범행은 상당한 기간 동안 불특정 다수의 구직자들로부터 금원을 지급받아 집합투자업을 영위한 것으로, 피해자들을 다수 양산하고 건전한 금융질서를 깨뜨리는 것이고, 피해자들로부터 지급받은 금액이 100억 원이 넘어 그 죄질이 좋지 않은 점, 위 피고인은 동종범행으로 인하여 재판을 받고 있던 중에 이 사건 범행을 저지른 점, U가 수사를 받게 되자 AA을 설립하여 범행을 계속한 점, 수차례 사기 범행으로 처벌받은 전력이 있는 점은 위 피고인에게 불리한 정상이나, 위 피고인이 약 7개월 동안 구금되어 있으면서 깊이 뉘우치고 있는 점, 이 사건 유사수신행위로 지급받은 금원 중 피해자의 소재가 파악되지 아니하는 극히 일부를 제외하고 대부분을 환급하였고, 일부 피해자의 경우 자신이 예치한 금원보다 많은 금액을 환급받아 이 사건으로 인한 피해가 거의 모두 회복된 것으로 보이는 점, 근로기준법위반 사건의 피해자들에 대하여 급여에 상당한 금액을 공탁하는 등 피해가 실질적으로 회복된 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 보면, 원심이 위 피고인에게 선고한 형량은 다소 무거워서 부당하다고 인정되므로, 위 피고인 및 그 변호인의 위 양형부당 주장은 이유 있다.

위 피고인이 이 사건 범행을 인정하면서 반성하고 있는 점, 동종범행으로 처벌받은 전력은 없는 점, 위 피고인은 피고인 A의 지시를 받고 자신의 역할을 수행한 것으로 보이는 점, 원심 판시 판결이 확정된 병역법위반죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 그 밖에 위 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 보면, 원심이 위 피고인에게 선고한 형량은 다소 무거워서 부당하다고 인정되므로, 위 피고인 및 그 변호인의 위 양형부당 주장은 이유 있다.

이 사건 범행은 상당한 기간 동안 불특정 다수의 구직자들로부터 금원을 지급받아 집합투자업을 영위한 것으로, 피해자들을 다수 양산하고 건전한 금융질서를 깨뜨리는 것이고, 피해자들로부터 지급받은 금액이 100억 원이 넘어 그 죄질이 좋지 않은 점, 위 피고인들이 U에서 중요한 역할을 수행한 점은 위 피고인들에게 불리한 정상이나, 위 피고인들이 이 사건 범행을 인정하면서 반성하고 있는 점, U 및 AA과 관련하여 수신한 금액이 대부분 환급된 점, 위 피고인들은 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 위 피고인들은 U 및 AA과 관련하여 피고인 A의 지시에 따라 역할을 분담한 것으로 보이는 점, 그 밖에 위 피고인들의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 보면, 원심이 위 피고인들에게 선고한 형량은 다소 무거워서 부당하다고 인정되므로, 위 피고인들 및 그 변호인의 위 양형부당 주장은 이유 있다.

항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 않은 경우에도 직권으로 심판할 수 있고(형사소송법 제364조 제1항, 제2항), 한편 항소이유에는 '검의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때'가 포함되므로, 항소법원은 직권으로 제1심판결에 양형이 부당하다고 인정할 사유가 있는지 여부를 심판할 수 있고, 그러한 사유가 있는 때에는 제1심판결을 파기하고 제1심의 양형보다 가벼운 형을 정하여 선고할 수 있다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2008도1092 판결 등 참조)

이 사건 범행은 상당한 기간 동안 불특정 다수의 구직자들로부터 금원을 지급받아 집합투자업을 영위한 것으로, 피해자들을 다수 양산하고 건전한 금융질서를 깨뜨리는 것이고, 피해자들로부터 지급받은 금액이 100억 원이 넘어 그 죄질이 좋지 않은 점, 위 피고인들이 U 등에서 중요한 역할을 수행한 점, 피고인 H은 AA을 설립하는 데 대표자로 자신의 명의를 사용하도록 하였고, 피고인 B이 다른 지역에서 AF를 설립하여 범행을 계속하는 데 가담하기도 한 점은 위 피고인들에게 불리한 정상이나, 위 피고인들이 이 사건 범행을 인정하면서 반성하고 있는 점, U 및 AA과 관련하여 수신한 금액이 대부분 환급된 점, 위 피고인들은 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 위 피고인들은 U 및 AA과 관련하여 피고인 A의 지시에 따라 역할을 분담한 것으로 보이는 점, 그 밖에 위 피고인들의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 보면, 원심이 위 피고인들에게 선고한 형량은 다소 무거워서 부당하다.

그렇다면 제1 원심판결 중 검사의 피고인 A, B, C, F, H에 대한 무죄부분에 관한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하고, 제1 원심판결의 피고인 B에 대한 유죄부분 중 판시『2013고단5590』제1의 나. 죄를 제외한 나머지 각 죄 부분과 제2 원심판결 중 피고인 B에 대한 부분, 제1 원심판결 중 피고인 C, F, H에 대한 각 유죄부분은 위에서 본 각 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 각 파기하고, 피고인 B의 제1 원심판결 중 판시『2013고단5590』제1의 나. 죄 부분에 대한 항소 및 피고인 A, D, E의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 각 파기하여, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.