수원지방법원 2017. 4. 14. 선고 2016노5927 판결

D 주식회사(이하 'D'라 한다)는 피고인과 E가 동업으로 투자하여 창업한 회사로서 E는 D의 공동경영자일 뿐 근로기준법상 근로자에 해당하지 아니한다.

또한, D는 상시 사용하는 근로자 수가 5명 미만이므로 근로기준법 및 근로자퇴직급여 보장법이 적용되는 사업장에 해당하지 아니한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(對償的) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고, 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결 참조).

한편 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다 할 것이다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2010다57459 판결 참조). (2) 이 사건의 경우

㈎ 원심판결 이유에 의하면 원심은, 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, E는 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자인 피고인에게 근로를 제공하였다고 인정된다고 판단하였다.

㈏ 원심이 적법하게 인정한 위와 같은 사정들에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들까지 더하여 보면, E는 피고인의 주장과 같이 피고인과 D를 동업으로 설립하여 공동으로 경영한 사용자가 아니라, 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 타당하므로, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 사실을 오인한 위법이 없다.

피고인의 주장과 같이 E가 피고인과 동등한 지위에서 피고인과 함께 D를 동업으로 설립한 것이라면, E와 피고인이 각각의 출자금액에 따라 인수한 D의 주식 비율에 따라 주주로서의 권리를 행사하면 충분하였을 것으로 보일 뿐, 피고인이 E에게 위와 같이 회사채무에 대한 책임이 없다는 등의 내용의 계약서를 작성·교부하거나 E가 여전히 D에 근무하고 있던 중간에 위 투자금을 반환할 이유는 없어 보이는 점에 비추어 보면, "피고인의 요구에 따라 3,500만 원을 투자하게 되었으나, 투자에 따른 책임을 부담하게 되는 것이 싫어서 위 투자 직후부터 피고인에게 투자금의 상환을 요구하였다."는 취지의 E의 원심법정에서의 증언에는 신빙성이 인정된다.

그리고 위와 같이 E가 투자금의 상환을 요구하던 상황에서 피고인이 E와 동등한 지위에서 D를 공동으로 경영하였을 것으로 보이지도 아니한다.

그런데, 피고인은 매월 지급받는 고정급 외에 성과급도 지급받았으나 E는 매월 지급되는 고정급 외에는 성과급을 지급받지 않았고, 이익에 대한 배당금을 지급받은 바도 없는데, 이는 E가 D를 피고인과 동업으로 설립하여 공동으로 경영하였다는 피고인의 주장과는 배치되는 사정이다.

또한, E 역시 2010. 1. 16.부터 2013. 1. 16.까지 D의 감사로 등재된 바 있기는 하지만, D의 설립 당시 감사로 등재되었던 J은 D의 직원으로 근무하였던 자이고 J이D에서 퇴사한 후 감사의 임기가 만료되자 E가 감사로 등재되었던 점에 비추어 보면, E가 D의 감사로 등재된 것 역시 단순히 피고인의 요청에 따라 형식적으로 등재되었던 것에 불과한 것으로 보인다.

이 부분 항소이유의 주장은 E, F에 대한 퇴직금 미지급으로 인한 근로자퇴직급여보장법위반의 점과 관련하여 미지급 퇴직금 산정액에 사실오인의 위법이 있다는 것으로 보이므로 이에 관하여 본다.

근로자퇴직급여 보장법은 근로자 퇴직급여제도의 설정 및 운영에 필요한 사항을 정함으로써 근로자의 안정적인 노후생활 보장에 이바지함을 목적으로 근로기준법이 정하고 있던 퇴직금제도를 분리하여 2005. 1. 27. 제정되어 2005. 12. 1.부터 시행되었는바, 근로자퇴직급여 보장법 제3조, 같은 법 부칙(2005. 1. 27.) 제1조, 같은 법 시행령 부칙(2010. 9. 29.) 제2조에 의하면, 근로자퇴직급여 보장법은 2005. 12. 1.부터 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용하되, 다만 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업은 2010. 12. 1.부터 시행하도록 규정하고 있다.

위와 같은 관계법령의 개정경과와 그 내용 등에 비추어 볼 때, 원심이 E에 대한 미지급 퇴직금을 14,669,738원으로, F에 대한 미지급 퇴직금을 6,606,072원으로 각 인정한 것은 정당하고 거기에 사실을 오인한 위법이 없다.

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(다만, 원심판결 중 법령의 적용란에 "1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조"가 착오로 누락되었으므로 이를 추가하는 것으로 경정한다).

판사 김장구(재판장) 이성율 정윤섭