수원지방법원 2017. 7. 20. 선고 2017가단505441 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 11호증, 을 제1 내지 9호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 D의 증언, 이 법원의 근로복지공단 평택지사장에 대한 사실조회결과, 이 법원의 평택세무서장에 대한 제출명령회신결과, 변론 전체의 취지

피고는 원고가 퇴직한 날로부터 14일이 지나도록 퇴직금을 지급하지 않고 있으므로, 원고는 이 사건 본소로써, 피고에 대하여 퇴직금 162,183,270원 및 원고의 퇴직일로부터 14일이 경과한 2015. 10. 30.부터 근로기준법 소정의 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구한다.

피고는 피고 병원에서 근무할 의사들과 월 급여 속에 퇴직금을 포함하여 지급하는 방식(이하 '넷 방식'이라 한다)에 따른 근로계약을 체결하여 왔고, 원고와 사이에서도 퇴직 시 별도로 퇴직금을 지급하지 않는 대신 월 급여 속에 퇴직금을 포함하여 지급하고, 피고가 원고의 4대 보험료 등 제세공과금을 지급하는 넷 방식의 근로계약에 합의하였다. 피고는 그러한 근로계약에 따른 금원을 모두 원고에게 지급하였으므로 퇴직금도 모두 지급되었다고 할 것인데, 만약 위 퇴직금 지급이 무효라고 한다면 피고는 이로 말미암아 위 퇴직금 상당의 손해를 입은 반면 근로자인 원고는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 원고가 이를 부당이득으로 피고에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하고, 나아가 사용자인 피고는 근로자인 원고에게 퇴직금 명목으로 지급한 금원 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 근로자인 원고의 퇴직금채권 중 1/2을 초과하는 부분에 대하여 상계가 가능하므로, 원고가 지급받게 될 정당한 퇴직금의 1/2 상당을 위 부당이득반환채권으로 상계한다. 따라서 원고는 피고에게 위 부당이득반환채권 중 상계되고 남은 47,671,215원을 지급하여야 한다.

앞서 인정한 사실에 의하면, 원고는 피고와 사이에 넷 방식에 의한 연봉계약을 체결하였고, 그에 따라 피고로부터 매월 일정한 퇴직금이 포함된 급여로 2,100만 원씩을 받아왔다고 봄이 상당하다. 이와는 달리 위 2,100만 원이 전부 임금으로 지급되었다는 취지의 원고의 주장은 받아들이지 않는다.

사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 '퇴직금 분할 약정'이라 한다)하였다면, 그 약정은 근로기준법 제34조, 근로자퇴직급여보장법 제8조 제2항 소정의 퇴직금 중간 정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 근로기준법 제34조, 근로자퇴직급여보장법 제8조에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 참조).

이와 같은 법리에 비추어 보면, 피고가 원고에게 넷 방식에 따라 월 급여에 퇴직금 상당액을 포함하여 지급하였다고 하더라도, 그와 같은 퇴직금 상당액의 지급이 근로기준법에서 정한 퇴직금 지급으로서의 효력을 가진다고 볼 수는 없다.

원고가 피고로부터 지급받아야 할 정당한 퇴직금을 산정하기 위해서는 퇴직 당시 1일 평균임금을 먼저 산정하여야 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 피고가 근로복지공단 또는 관할 세무서에 신고한 원고의 급여는 원고가 실제로 수령한 급여보다 훨씬 적은금액이어서 그 금액을 근거로 평균임금을 산정할 수는 없고, 한편 원고는 피고로부터 약 5년 동안 매월 급여를 지급받았는데도 급여의 구체적인 항목이 기재되어 있는 급여명세서 등을 전혀 제출하지 않고 있다.

이처럼, 달리 1일 평균임금을 산정할 만한 자료가 없는 이상, 앞서 본 바와 같이 원고가 피고를 상대로 연장근로수당 및 상여금 명목의 임금지급을 구하는 소를 제기하였으나, 포괄임금약정이 유효하다는 이유로 그 청구가 기각된 점 등에 비추어, 원고가넷 방식에 따라 피고로부터 수령한 퇴직 전 3개월 동안의 금원(매월 2,100만 원)에서 퇴직금 상당액(매월 2,100만 원 중 1/13에 해당하는 1,615,384원)을 공제한 19,384,616원을 기준으로 1일 평균임금을 산정하기로 한다(이와는 달리 평균임금 산정의 기준이 되는 퇴직 전 3개월 동안의 원고의 월 급여가 33,193,860원이라는 원고의 주장은, 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 받아들이지 않는다). 이에 의하면 1일 평균임금은 632,107원{= (19,384,616원 × 3개월) ÷ 92일}이 되고, 이와 같은 평균임금을 기준으로 원고의 근무기간인 1,823일 동안의 퇴직금을 계산하면 94,712,142원{632,107원 × 30일 × (1,823/365)일}이 된다.

따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 정당한 퇴직금 94,712,142원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

근로관계의 계속 중에 퇴직금 분할 약정에 의하여 월급이나 일당과는 별도로 실질적으로 퇴직금을 미리 지급하기로 한 경우 이는 어디까지나 위 약정이 유효함을 전제로 한 것인바, 그것이 앞서 2)에서 본 바와 같은 이유로 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다면, 사용자는 본래 퇴직금 명목에 해당하는 금원을 지급할 의무가 있었던 것이 아니므로, 위 약정에 의하여 이미 지급한 퇴직금 명목의 금원은 근로기준법 제2조 제1항 제5호 소정의 '근로의 대가로 지급하는 임금'에 해당한다고 할 수 없다. 이처럼 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급으로서의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 근로기준법 제2조 제1항 제5호 소정의 임금 지급으로서의 효력도 인정되지 않는다면, 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 위 금원 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 참조).

피고는 원고와 사이에 넷 방식에 의한 연봉계약을 체결하면서 원고에게 매월 일정액의 퇴직금을 포함하여 2,100만 원을 급여로 지급한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 피고로부터 매월 급여 2,100만 원 중 1/13을 퇴직금 명목으로 지급받은 것이고, 이를 기준으로 원고가 근무한 기간 동안 지급받은 퇴직금 상당액을 산정하면 95,342,430원(재직 기간 동안의 급여 합계 1,239,451,610원 ÷ 13)이 된다. 따라서 위 95,342,430원은 원고가 피고에게 반환하여야 할 부당이득에 해당한다.

한편, 민사집행법 제246조 제1항 제5호는 근로자인 채무자의 생활보장이라는 공익적, 사회 정책적 이유에서 '퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 1/2에 해당하는 금액'을 압류금지채권으로 규정하고 있고, 민법 제497조는 압류금지채권의 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있으므로, 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목으로 지급한 금원 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권을 상계하는 것은 퇴직금채권의 1/2을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관하여만 허용된다(위 대법원 전원합의체 판결 참조). 따라서 원고의 퇴직금채권인 94,712,142원의 1/2을 초과하는 47,356,071원에 대해서만 상계가 허용된다고 할 것인데, 피고가 2017. 2. 15.자 반소장으로 원고에 대한 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 퇴직금채권과 상계한다는 의사표시를 하여 그 의사표시가 2017. 3. 7. 원고 대리인에게 송달되었음은 이 법원에 현저하므로, 정당한 퇴직금 중 47,356,071원 부분은 피고의 원고에 대한 기지급 퇴직금 명목의 부당이득반환채권과 대등액의 범위 내에서 소멸하였다. 따라서 이 점을 지적하는 피고의 상계 및 반소에 관한 주장은 이유 있다.

피고는 원고에게 정당한 퇴직금채권 중 위와 같이 상계되고 남은 47,356,071원 및 이에 대하여 원고의 퇴직일로부터 14일이 경과한 2015. 10. 30.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2017. 7. 20.까지는 민법에서 정한 연 5%의(원고는 2015. 10. 30.부터 이 판결 선고일까지의 기간에 대하여도 근로기준법 제37조 제1항 소정의 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하나, 원고의 위 미지급 퇴직금은 그 존부를 법원에서 다투는 것이 적절하다고 봄이 상당하다. 따라서 근로기준법 제37조 제2항, 같은 법 시행령 제18조 제3호에 따라 근로기준법 제37조 제1항이 적용되지 아니하므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다), 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

한편, 원고는 피고에게 부당이득으로 피고의 위 부당이득반환채권 95,342,430원 중 원고의 퇴직금채권의 일부인 47,356,071원과 상계되고 남은 금원 중 피고가 지급을 구하는 47,671,215원 및 이에 대하여 피고가 구하는 바에 따라 피고가 원고에게 임금 등을 최종 지급한 다음날인 2016. 3. 18.부터 이 사건 반소장 부본 송달일인 2017. 3. 7.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 본소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 나머지 본소청구는 이유 없으므로 이를 기각하며, 피고의 반소청구는 이유 있으므로 이를 인용한다.

판사 권덕진