수원지방법원 2017. 12. 14. 선고 2017노7166 판결

근로기준법위반의 점에 관하여 E, F, G(이하 'E 등'이라고 한다)이 2015. 1. 15. 중 부지방고용노동청 안산지청에서 임의문답한 진술조서의 기재에 의하면, 피고인은 당초 E에게 이사 직함을 주기로 하였으나 E이 일하기 편하게 부장 직함을 달라고 하였고 E 등이 별도의 면접 없이 각자 지인의 소개로 피고인을 알게 되어 부동산개발사업에 대한 대가를 목적으로 일을 시작하게 되었으며 E 등은 피고인과 월급 등의 근로조건에 관하여 약정한 사실이 없다고 인정하였는바, 피고인과 E 등 사이에 근로관계가 존재하였다고 볼 수 없다.

사기의 점에 관하여 피고인이 실제로 존재하고 부동산 공매공고도 난 남양주시 I에 있는 J 신축공사(이하 '이 사건 공사'라고 한다)를 진행하려고 노력하였으나 사업자금을 투자하기로 한 지인이 갑자기 사망하면서 자금융통이 불투명해지고 은행관계자들도 그간 협의한 사항들에 대하여 이행하지 못하겠다는 의사를 표시하여 위 공사가 좌초된 것으로 피고인에게 편취의 고의가 없었다.

그럼에도 원심은 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정함으로써 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못을 범하였다.

피고인이 벌금형을 넘는 처벌을 받은 전력이 없는 점 등에 비추어 보면, 징역 1년을 선고한 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 ·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2012도6219 판결 등 참조).

피고인은 원심에서도 항소이유 주장과 같이 E 등이 수익금 분배를 목적으로 같이 일하였던 사람들로서 근로관계에 있지 아니하였다고 주장하였고, 원심은 ① 피고인이 운영하던 D는 피고인을 회장으로 하고 그 아래에 총괄이사, 이사, 본부장의 직책을 두는 등 수직적인 조직을 갖추고, 피고인의 지시에 따라 업무가 이루어진 점, ② E 등은 매일 위 회사의 사무실에 출근하여 회의 및 지시에 따른 보고를 하는 등의 업무를 수행하였던 점, ③ 위 회사는 각 사원별로 국민은행 계좌를 개설하였는데, E 등의 일관된 진술에 의하면 위 계좌는 급여 지급을 위한 것을 보이는 점, ④ 위 회사에서는 비용 지출에 관한 청구자에 의하여 위계에 따른 지출결의가 이루어졌고, 업무담당자에 의하여 내부품의서 및 업무보고서가 작성되어 결재되는 방법으로 업무가 이루어진 점, ⑤ 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 고용보험 등에 가입하였는지 등은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 위와 같은 점이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 되는 점 등을 종합하여 보면, E 등은 업무 수행에 있어서 피고인으로부터 상당한 지휘 · 감독을 받아 종속적인 관계에서 노무를 제공하는 근로자에 해당한다고 판단하고 피고인의 주장을 배척하였다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 항소이유 주장과 같은 잘못은 없다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 피해자 H는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 "피고인이 2013. 7.경 이 사건 공사 현장을 소개하면서 '2013. 10. 8.경 경매가 진행될 것인데 내가 수의계약 형태로 낙찰받기로 하였으니 바로 공사에 착수할 수 있도록 준비를 해 달라. 공사대금은 내가 국민은행에 1,500억 원을 예치해 두었는데 그 예금을 담보로 대출을 받아 지급하겠다.'라고 말하고 2013. 10. 29.경 이 사건 공사 현장의 측량비용 명목으로 돈을 빌려주면 은행에서 대출이 실행되는 대로 바로 입금해 주겠다고 말하여 같은 날 피고인의 아들 K 명의의 농협계좌로 1,000만 원을 송금하고, 2013. 11. 22.경 공사현장 운영비가 부족하다며 돈을 빌려달라고 하여 피고인이 지정한 M 명의의 농협계좌로 1,000만 원을 송금하고, 2014. 1. 7.경 일주일만 사용하고 전에 빌린 돈과 같이 변제하겠다고 하여 피고인의 아들 O 명의의 기업은행계좌로 1,000만 원을 송금하였다. 그런데 피고인이 공사를 진행하지 못하였고 법원 경매사건을 수의계약 형태로 낙찰받는 것은 어불성설이며 피고인이 운영한다는 회사는 양파 도 · 소매업체로 본건 공사를 줄 능력이 전혀 없는 업체였다."라는 취지로 일관되게 진술한 점, ② 피고인은 수사기관에서 "이 사건 공사에 관한 도급을 해 줄 권한이 없는 상태에서 공사도급을 해 주겠다고 말만 하고 계약날짜도 지정하지 않은 상태에서 피해자로부터 공사 관련 대금을 교부받은 것은 맞다. 피해자는 자신이 150억에서 200억 정도 재산이 있다고 말을 했기 때문에 재력이 있는 것으로 믿었고 공사에 대한 수주를 받을 수 있는 것을 믿었기 때문에 돈 3,000만 원쯤은 충분히 갚을 수 있는 것으로 알고 자신에게 돈을 빌려준 것이고, 당시 150억~200억의 돈은 없었다."라는 취지로 진술한 점, ③ 피고인이 피해자로부터 돈을 교부받을 당시 재산은 전세보증금 1,000만 원이 전부였고 일정한 수입이 없어 이 사건 공사 현장의 개발사업을 진행할 자금여력이 되지 않았고 달리 이를 인정할 만한 정황이나 자료가 전혀 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자 H를 기망하여 공사현장 운영비 등의 명목으로 합계 3,000만 원을 송금받아 이를 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다.

따라서 이 사건 공소사실 중 사기의 점을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고 거기에 항소이유 주장과 같은 잘못은 없다.

이 사건 범행은 피고인이 근로자 3명의 임금 합계 약 4,500만 원을 기일연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않고, 피해자 H를 상대로 상당한 재력이 있으며 마치 하도급 공사를 피해자에게 맡길 것처럼 행동하여 피해자를 믿게 한 후 공사현장 운영비 등의 명목으로 합계 3,000만 원을 송금받아 이를 편취한 것으로 죄질이 좋지 않은 점, 피고인이 잘못을 반성하고 있지 않은 점, 동종 범행 등으로 형사처벌을 받은 전력이 수회 있는 점, 피해회복이 되지 않은 점, 항소이유에서 주장하는 사정들은 원심이 이미 양형에 반영한 것으로 보이고 당심에서 참작할 만한 특별한 사정변경이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 피해의 정도, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 종합하여 보면, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고 판단되지 않으므로 위 주장은 이유 없다.

피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 임재훈(재판장) 박성민 박민선