대법원 2012. 10. 25. 선고 2012도6219 판결

원심이 이 사건 공소사실에 대하여 근로기준법 제109조 제1항, 제36조를 적용한 제1심 판결을 파기하고 근로자퇴직급여 보장법 제31조, 제9조를 적용하여 유죄의 판결을 선고하였다고 하여 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌하는 것이 아니므로 일사부재리의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다50601 판결 등 참조).

원심판결

이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 사정 즉, ① 피고인이 운영하는 B의 부설기관인 C 장애인 자립생활센터(이하 '이 사건 센터')는 보건복지부가 시행하는 장애인 활동보조지원사업의 서비스 제공기관으로 서비스 이용자인 장애인에게 활동보조 서비스를 제공하고자 D으로부터 장애인 활동보조인 신청서와 이력서 등 관련 서류를 제출받고 60시간의 교육 및 실습을 한 후 D을 장애인 활동보조인으로 채용한 점, ② 이 사건 센터는 장애인 활동보조인을 채용할 당시 '활동보조인 채용계약서'라는 명칭의 계약서를 작성하였는데, 위 계약서에는 근무내용과 급여에 관한 사항 및 '상습적으로 결근, 지각, 조퇴하거나 음주, 근무장소 무단이탈 등 제공기관의 지시에 불응하는 등 근무태도가 불성실한 경우 근무를 불허한다'라는 취지의 기재가 있는 점, ③ D의 근무 내용, 근무장소 및 근무시간은 D이 이에 대한 일정표를 제출하면 이 사건 센터가 다른 장애인 활동보조인과 서비스 이용자와의 일정을 조율하여 결정한 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 센터는 D으로부터 서비스 이용자의 확인도장을 받은 근무일지를 제출받아 D의 업무내용을 확인하였고, 2009년경부터는 보건복지부에서 지정한 전용 단말기 또는 모바일 단말기인 일명 '동글이'라는 기계를 D에게 지급하여 서비스 이용자가 소지한 바우처 카드와 접촉하게 함으로써 서비스 제공 여부 및 그 시간을 실시간으로 전송받아 확인하는 등 D의 업무내용을 계속 확인하였던 점, ⑤ D은 개인적인 사정이 있더라도 서비스 이용자와의 연락하에 진행 중인 장애인 활동보조 서비스를 중지하거나 임의로 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 할 수 없고, 이 사건 센터와 협의를 거쳐야 하는 점, ⑥ 비록 D이 기본급이나 고정급을 지급받지 않았고 취업규칙 등의 적용을 받지는 않았지만, 장애인 활동보조인은 근무시간에 비례한 일정액을 보수로 지급받았을 뿐 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 부담하지는 않은 점, ⑦ 이 사건 센터는 2009. 10.경부터 D에 대한 4대 보험에 가입하였던 점 등을 종합하여 보면, 장애인 활동보조인 D은 업무수행에 있어서 이 사건 센터로부터 상당한 지휘·감독을 받아 종속적인 관계에서 노무를 제공하는 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고 이유로 주장하는 바와 같은 근로자 개념에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 고영한(주심) 박병대 김창석