수원지방법원 2019. 1. 30. 선고 2018노7664 판결

"금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄"는 형법 제37조 후단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다. 한편 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당하다. 또한 아직 판결을 받지 아니한 수개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러진 경우 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우라고 하여 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수개의 죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도2351 판결, 대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 등 참조).

기록에 의하면, 피고인이 ① 2016. 12. 20. 수원지방법원 안산지원에서 근로기준법위반죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 위 판결이 2016. 12. 28. 확정된 사실, ② 2018. 2. 21. 수원지방법원 안양지원에서 배임죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 위 판결이 2018. 3. 1. 확정된 사실, ③ 한편 위 ② 전과의 죄는 위 ① 전과의 판결확정일 이전에 저지른 범행인 사실을 인정할 수 있다. 그런데 원심판시 [2018고단2280] 사건의 각 죄는 위 ① 전과의 판결확정일 이후에 저지른 범행이고 위 ② 전과의 죄는 위 ① 전과의 판결확정일 이전에 저지른 범행이므로, 위 [2018고단2280] 사건의 각 죄와 위 ② 전과의 죄는 동시에 판결할 수 없어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없고, 한편 위 [2018고단2280] 사건의 각 죄와 위 ② 전과의 판결확정일 이후에 저질러진 [2018고단3235] 사건의 죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없는 것이므로, 원심으로서는 위 [2018고단2280] 사건의 각 죄와 나머지 [2018고단3235] 사건의 죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고하였어야 함에도 위 각 죄 전부에 대하여 판결이 확정된 위 ② 전과의 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려한 다음 이에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 파기를 면할 수 없다.