수원지방법원 2023. 5. 26. 선고 2021노8697 판결

피고인은 직상 수급인의 지위는 소급하여 승계되므로 하수급인인 A가 범죄일람표 연번 1 내지 4, 6 내지 12 기재 근로자들의 임금 합계 41,420,000원에 대하여도 하수급인과 연대하여 지급할 책임이 있다. 형(벌금 300만 원)의 양정이 가벼워 부당하다.

원심은 판시 기재와 같은 이유로 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 2019. 12. 15. 이전에 발생한 근로자들의 임금 합계 41,420,000원에 대하여 하수급인과 연대하여 지급할 책임을 인정하기 부족하다고 판단하였다. 기록을 살펴보면 원심 판단은 옳고 그 판단에 법률을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 항소심에서 추가하는 판단 이유는 다음과 같다. ① Z에게 AA 주식회사를 소개하여 2019. 12. 5. 공사도급계약을 체결하도록 주선하였던 Y는 원심 법정에서 “계약일자를 소급해서 작성한 이유가 처음부터 면허가 있는 업체와 계약한 것처럼 보이기 위해서인가요.”라는 질문에 “그렇지요.”라고 대답한 점, M은 2019. 8. 13. 시공사인 주식회사 AB, 2019. 11. 20. AC 주식회사와 각 골조공사 하도급계약을 체결하고 공사를 진행하여 왔는데 시공사가 AA로 다시 변경된 이후 2019. 12. 15.에 이르러 철근콘크리트공사 면허를 가지고 있는 J과 사이에 재하도급계약을 체결한 점, J은 2019. 12. 23.에 비로소 도급 공사를 시작한 것으로 보이는 점, J과 M 사이의 하도급공사대금 합계 1억 5,000만 원 중 선수금 2,200만 원은 AB이, 2차 지급분 4,000만 원은 AC이 각 지급한 점 등에 비추어, J이 2019. 12. 15. AA과 사이에 하도급 계약을 체결하면서 계약일자를 2019. 8. 10.자로 소급 작성하고, 같은 날 M과 사이에 재하도급 계약을 체결하면서 계약일자를 2019. 8. 13.자로 소급 작성하였던 것은 기존 공사가 건설업 면허 없이 위법하게 진행되었던 사정을 감추기 위해서였던 것으로 보인다. ② 원심공동피고인 A의 근로자들에 대한 체불임금 중 2019. 12. 15. 이전에 발생한 부분은 J과 골조공사 하도급계약 체결 이전에 종전 시공사인 AB, AC과 각 골조공사 하도급계약을 체결하고 그에 따른 공사를 수행하는 과정에서 발생·형성되어 있던 것으로 피고인이 직상 수급인으로 관여한 공사에서 발생한 임금이라고 볼 수 없다. ③ 근로기준법 제44조의2 규정의 취지는 직상 수급인이 건설업 등록이 되어 있지 않아 건설공사를 위한 자금력 등이 확인되지 않는 자에게 건설공사를 하도급 하는 위법행위를 함으로써 하수급인의 임금지급의무 불이행에 관한 추상적 위험을 야기한 잘못에 대하여, 실제로 하수급인이 임금지급의무를 이행하지 않아 이러한 위험이 현실화되었을 때 그 책임을 묻기 위한 것인데(대법원 2015. 11. 12. 선고 2013도8417 판결 등 참조), M은 J과 사이에 하도급계약을 체결하기 이전인 2019. 8. 13.부터 이미 AB, AC과의 각 골조공사 하도급계약을 통하여 공사를 해왔으므로 피고인이 위 규정이 예정한 임금지급의무 불이행에 관한 추상적 위험을 야기하였다고 볼 수 없다. ④ 검사는 피고인이 계약서 문언에 따른 계약일자(2019. 8. 13.)에 소급하여 직상 수급인의 지위를 승계하였으므로 그 소급시부터 임금 지급 의무 불이행에 대한 책임을 부담하는 것이 타당하다고 주장한다. 피고인이 중부지방고용노동청 조사 당시 계약서를 소급하여 작성한 이유에 대하여 “2019. 8. 10.부터 2019. 12. 14.까지의 채무액 등 1억 2,800만 원을 J이 모두 승계해서 변제하는 조건으로 2019. 8. 10.자로 계약서를 작성한 것입니다.”라고 진술한 사실, 원심공동피고인 A가 피고인에게 인건비 5,000만 원을 독촉하는 내용증명을 발송한 사실은 인정된다. 그러나 설령 J이 M에 대한 기존 채무를 승계하기로 합의하였다고 하더라도 민사적 채무인수의 문제는 별론으로 하고 피고인이 기존 직상 수급인의 근로기준법위반죄의 형사적 책임까지 승계한다고 볼 수는 없다. ⑤ 검사는 설령 피고인이 직상수급인의 책임을 소급하여 부담하지 않는다고 하더라도 근로기준법위반죄는 근로자의 퇴직일로부터 14일 이내 임금을 지급하지 않는 경우 성립하므로, 적어도 2019. 12.에 퇴직한 근로자 O, P, Q, R, S, T에 대하여는 기수 시점에 직상 수급인 지위에 있었던 피고인이 근로기준법위반의 책임을 부담한다고 주장한다. 그러나 검사의 주장대로라면 2019. 12. 15. 비로소 골조공사 하도급계약을 체결한 피고인에게 종전 시공사인 AB, AC이 부담해야 할 부분까지 모두 형사책임을 지도록 하여 형법상 자기책임원칙에 반하는 결과가 초래되는 점, 근로기준법 제44조의2 자체의 문언 및 그 취지에 비추어 보더라도 피고인은 J이 M과 하도급계약을 체결하여 직접 관여하였던 공사 부분에 대한 임금지급의무 불이행 책임만을 부담하는 것이 타당하다는 점 등을 고려할 때 받아들이기 어렵다.

원심이 선고한 형은 별지 양형기준에 따른 권고형 범위(징역 4개월 ∼8 개월)보다 낮은 측면이 있는 것은 사실이다. 그러나 원심은 초범인 범죄전력, 범행 경위 등을 종합하여 형을 정했다. 원심이 양형요소를 선택․적용하는데 잘못이 없고, 항소심에서 양형조건에 변화도 없다. 원심 형의 양정을 존중하지 않을 수 없다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조). 이 법원에서 근로기준법위반죄 양형기준이 정한 양형인자와 그밖에 양형요소를 다시 검토해 보아도 원심 형의 양정이 재량의 합리적인 범위를 벗어나게 가벼워 부당하다고 보이지 않는다.

검사의 항소는 이유 없다. 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각한다<1>.

이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 엄기표(재판장) 이준규 염기창