수원지방법원 2023. 7. 6. 선고 2022나50250 판결

원고는 'D'이라는 상호로 창호 건설업 등을 하는 사람이다. 피고 B는 'E'라는 상호로 창호, 유리, 철골 건설업 등을 하는 사람이다. 피고 주식회사 C(이하 '피고 C'이라고만 한다)은 주금판매 및 철골구조물 공사업 등을 목적으로 설립된 회사이다.

F 외 9명은 'G 근린생활시설 신축공사'를 H 주식회사(이하 'H'이라고 한다)에 도급주었다. H은 2019. 11. 15. 피고 C에게 그 중 외장공사 부분을 하도급주었고, 피고 C은 다시 그 중 '하지철물설치 및 복합판넬설치' 시공 부분을 건설업등록을 하지 아니한 건설업자인 피고 B에게 재하도급주었다.

원고 및 선정자들은 위 공사 현장에서 2019. 12. 1.경부터 2020. 7. 29.경까지 복합판넬설치 시공(이하 '이 사건 공사'라고 한다)을 맡아 하였다.

원고 및 선정자들은 2020. 9. 21.경 서울지방고용노동청 관악지청에 피고 B를 상대로 임금체불 진정을 하였다. 피고 C의 대표자인 I은 2020. 9. 24. 위 노동청에 출석하여 '원고 및 선정자들을 고용한 사람은 피고 B이다'라고 진술하였다. 피고 B 역시 2020. 10. 7. 위 노동청에 출석하여 '원고 및 선정자들을 피고 B가 고용하였고 2020. 6. 25.부터의 임금을 체불하였다'고 진술하였다. 원고는 원고와 선정자들을 대표하여 2020. 10. 16. '소액 체당금으로 진행함'을 이유로 위 진정을 취하하였고, '피고 B의 처벌을 원하지 않는다'는 의사를 표시하였다.

원고

피고들

피고 B는 피고 C으로부터 하도급받았던 공사 중 이 사건 공사 부분을 원고에게 재재하도급주었을 뿐, 원고 및 선정자들을 고용한 바 없고, 선정자들은 원고가 고용하였다.

피고 C은 원고 및 선정자들과 아무런 고용관계가 없으며 피고 B의 직상 수급인일 뿐이다. 그런데 피고 C이 이미 피고 B와 사이에 약정된 시공비를 모두 지급하였으므로 원고 및 선정자들의 임금을 지급할 의무는 없다.

원고와 피고들은 2020. 6. 25.경 공사를 중단하기로 합의하였고, 그 때까지의 공사대금은 모두 지급하였다. 원고가 임금의 지급을 구하는 부분은 위 합의 이후 H의 지시에 따라 원고가 독자적으로 시공한 부분에 해당하는 것으로, 피고들에게 그 지급책임이 없다.

원고 및 선정자들과 피고 B 사이의 고용관계 존재여부

관련 법리

구체적인 판단

피고 B는 이 사건 공사의 진행 현장에서 매일 출력인원을 체크하였을 뿐 아니라 원고에게 별도로 정리한 인력 작업일수와 인원 제출을 부탁하는 카카오톡 메시지를 보내기하였다. 이외에도 공사 현장에 필요한 자재의 사이즈 확인 등 피고 B와 원고 사이에 구체적인 업무지시가 빈번하게 이루어졌다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고 B가 원고 및 선정자들과의 관계에서 사용자로서 이 사건 공사에 관해 상당한 지휘·감독을 수행한 것으로 보인다.

원고는 위 진정 사건과 관련하여 노동청에서 이 사건 공사에 필요한 공구는 원고의 공구를 사용하였으나, 자재는 피고 C에서 준비하였다고 진술하였고, 실제 원고가 피고 B에게 공사에 필요한 자재를 요구하는 카카오톡 메시지를 전송하기도 하였다. 더욱이 피고 B는 원고 및 선정자들에게 노임 외에 식대, 주차비, 소모품 비용 등을 별도로 지급하였다. 그런데 피고들의 주장대로 원고가 하수급인이라면 공사 자재를 원고 스스로 조달하고 식대 등을 원고가 부담하는 것이 통상적이다. 이에 대하여 피고 B는 이 사건과 같은 노무하도급의 경우 공사와 관련한 자재 등은 모두 도급인인 피고 B가 지급해 주는 것이라고 주장한다. 그러나 원고와 피고 B의 관계가 노무도급이라는 피고 B의 주장에 따르더라도, 건축공사의 일부분을 하도급받은 자가 구체적인 지휘·감독권을 유보한 채 재료와 설비는 자신이 공급하면서 시공 부분만을 시공기술자에게 재하도급하는 경우와 같은 노무도급의 경우에, 그 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자와 피용자의 관계와 다를 바가 없고(대법원 1997. 4. 25. 선고 96다53086 판결 참조), 노무도급계약은 고용계약과 도급계약이 혼합된 계약인바(대법원 1991. 4. 26. 선고 90누2772 판결 참조), 직접 노무를 제공한 부분에 대하여 원고와 피고 B 사이에 고용관계가 있다고 볼 수 있다.

원고 및 선정자들은 정해진 근무시간(주6일 근무, 7시 출근, 17시 퇴근)과 정해진 근무장소에서 이 사건 공사를 수행하였고, 원고가 출력일보를 작성하여 피고 C이름으로 H에 제출하였다.

피고 B는 직접 원고와 원고의 일당은 23만 원, 선정자들은 일당 20만 원으로 근로조건을 정하였다. 원고는 이 사건 공사를 시작한 이후로 매달 선정자들을 비롯한 인부들의 노임내역을 수기로 작성하여 피고 B에게 카카오톡 메시지 등으로 보고하였는데, 피고 B는 이에 대해 아무런 이의를 제기하지 않고 원고에게 노임 상당을 입금해 왔다. 원고가 피고 B에게 2020. 6.분과 7.분 각 노임을 독촉하는 취지로 보낸 카카오톡 메시지에 대해서도 피고 B는 2020. 9. 17. '미안. 오늘 아들한테 빌려볼게'라며 노임 체불을 인정하는 취지의 답신을 하였을 뿐이다. 이러한 정황에 비추어 볼 때, 피고 B와 원고 사이에는 적어도 암묵적인 근로계약이 존재하며 원고는 자신의 팀을 구성하는 선정자들을 대표하여 피고 B로부터 노임 합산금액을 지급받아왔다고 봄이 상당하다.

피고 B와 I은 위 진정 사건과 관련하여 노동청에 출석하여 피고 B가 원고 및 선정자들을 고용한 사실을 인정하는 취지의 진술을 하였다. 피고들은 위 진술이 허위 진술이자 통정허위표시로서 무효이며, 진술을 하게 된 계기는 원고가 체당금을 지급받기 위해 피고 B와의 관계를 고용관계로 진술해줄 것을 부탁했기 때문이라고 주장한다. 그러나 원고가 피고 B와 I에게 허위진술을 부탁하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다. 위 진정 당시 시행 중이던 구 임금채권보장법(2020. 12. 8. 법률 제17604호로 개정되어 2021. 6. 9. 시행되기 전의 것)에 의할 때 원고가 체당금을 지급받기 위해서는 '체불 임금등·사업주 확인서' 외에 '확정된 지급명령' 등이 별도로 요구되었고, 이에 원고는 위 진정을 취하한 직후인 2020. 11. 23. 피고들을 상대로 이 사건 소를 제기하였는데, 피고들은 즉시 응소하면서 원고와의 고용관계를 부인하였던 바, 체당금을 지급받게 해줄 목적으로 노동청에서 허위 진술을 하였다는 피고들의 주장을 그대로 믿기 어렵다. 나아가 피고 B는 위 노동청 진술 당시 체당금이 추후 근로복지공단으로부터 구상 당하게 되거나 원고에게 직접 채무를 부담하게 되는 것인 줄 몰랐다는 취지로 주장하나 피고 B가 건설업자로서 보유한 수년의 경력 및 피고 B 스스로도 도급 관련 분쟁을 여러 번 겪어보았다고 진술하고 있는 점(피고들의 2023. 4. 25.자 준비서면 참조) 등에 비추어보면 위 주장은 신빙성이 떨어진다. 또한 통정허위표시로서 무효로 되는 것은 법률행위의 의사표시임을 전제로 한다. 그러나 피고 B와 I이 노동청에서 한 위 진술은 법률행위 의사표시라고 할 수 없으므로, 피고들의 위 주장은 그 자체로 이유 없다. 피고들의 위 주장을 원고와 피고 B 사이의 근로계약 체결의 의사표시가 무효라는 취지로 선해하더라도, 당사자 일방이 어떠한 의사표시가 통정허위표시로서 무효라고 주장하는 경우, 통정허위표시를 주장하는 자에게 그 사유에 해당하는 사실을 증명할 책임이 있는데(대법원 2007. 7. 12. 선고 2005다39617 판결 참조), 이를 인정할 아무런 증거가 없다.

다만 원고는 매월 피고 B에게 노임을 정산하여 청구하면서 부가가치세를 가산하였고, 2019. 12. 10.경부터 2020. 5. 30.경까지 7차례에 걸쳐 공급자를 원고의 개인사업체인 'D', 공급받는 자를 피고 B의 개인사업체인 'E', 공급품목을 '복합판넬시공', '판넬시공', '판넬/창호시공'으로 하여 부가가치세가 포함된 금액의 세금계산서를 발행하였는데, 근로자가 부가가치세가 포함된 노임을 청구하고 사업주에게 세금계산서를 발행하여 준다는 것은 거래통념 상 매우 이례적이기는 하다. 그러나 원고는 그 경위와 관련하여 '피고 B가 임금을 지급하면서 세금 문제 때문에 사업자로서 세금계산서를 발행하여 달라고 하여 어쩔 수 없이 발행하여 준 것이고, 부가가치세 역시 세금계산서를 발행하게 되면 당연히 추가해야 하는 부분이다. 원고로서는 부가가치세만 받는다면 임금으로 지급받는 것과 차이가 없으므로 피고 B의 요청대로 세금계산서를 발행하여 준 것이다'고 설명하고 있고, 그러한 설명에 모순이 없으며, 피고 B로서도 부가가치세를 추가 부담하는 한편 근로자에 대한 4대보험 가입의무 등을 면제받을 수 있는 이익이 있으므로, 원고가 세금계산서를 발행하여 주었다는 사정만으로 원고가 피고 B에 고용된 것이 아니라, 피고 B로부터 도급받은 하수급인이라고 단정할 수 없다.

실제 원고는 원고 및 선정자들의 근무기간 중 2020. 6.분부터는 세금계산서를 발행하지 않았는데, 그 기간 피고 B를 지급자로 한 일용근로소득 지급명세서 집계표(을가7-3호증)에 원고 및 선정자들이 피고 B 운영 사업체인 'E'의 근로소득자로서 2020. 6.에 근무한 내역이 표시되어있고, 원고와 선정자 J에 관해서는 'E'의 근로자로 신고 된 국세청 소득금액증명서(갑16호증)가 발행되어 있다. 그 경위와 관련하여 피고 B는 '당시 부가가치세를 지급할 능력조차 없어 원고와 합의 하에 노무비를 지출한 것으로 신고하였다. 이는 원고에게 2020. 6. 25. 타절 합의 시까지의 공사대금을 지불해주기 위한 방편이었다.'고 소극적으로만 설명하고 있는바, 오히려 원고와 피고 B 사이에서 일용근로자로 등재할 것인지 여부 및 세금계산서를 발행할 것인지 여부 등을 결국 피고 B의 의사 또는 사정에 따라 피고 B 측에서 결정할 수 있었던 것으로 보일 뿐이다.

피고 C의 연대책임 인정여부

관련 법리

건설업에서 사업이 2차례 이상 도급이 이루어진 경우에 건설산업기본법에 따른 건설사업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금(해당 건설공사에서 발생한 임금으로 한정한다)을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 진다. 또한 위 직상 수급인이 건설산업기본법에 따른 건설사업자가 아닌 때에는 그 상위 수급인 중에서 최하위의 같은 호에 따른 건설사업자를 직상 수급인으로 본다(근로기준법 제44조의2 제1, 2항). 나) 근로기준법 제44조의2는 직상 수급인이 건설업 등록이 되어 있지 않아 건설공사를 위한 자금력 등이 확인되지 않는 자에게 건설공사를 하도급하는 위법행위를 함으로써 하수급인의 임금지급의무 불이행에 관한 추상적 위험을 야기한 잘못에 대하여 실제로 하수급인이 임금지급의무를 이행하지 않아 이러한 위험이 현실화되었을 때 그 책임을 묻는 규정으로, 위 조항의 적용을 받는 직상 수급인은 근로기준법 제44조의 경우와 달리 자신에게 직접적인 귀책사유가 없더라도 하수급인의 임금 미지급으로 말미암아 위와 같은 책임을 부담하고, 하수급인이 임금지급의무를 이행하는 경우에는 함께 책임을 면하게 되는바, 결국 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어지고 건설사업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못하였다면, 그 하수급인의 직상 수급인은 자신에게 귀책사유가 있는지 여부 또는 하수급인에게 대금을 지급하였는지 여부와 관계없이 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 부담한다(대법원 2019. 10. 31. 선고 2018도9012 판결, 대법원 2021. 7. 8. 선고 2020다296321 판결 등 참조).

구체적인 판단

원고 및 선정자들의 독자적인 공사수행여부

소결론