수원지방법원 2025. 11. 27. 선고 2025노2969 판결

피고인은 2022. 2. 28. 피해자 AS으로부터 서울 강동구 K에 있는 'J'(이하 '이 사건 마트'라 한다)를 인수하였는데, 그 과정에서 정산해야 하는 대금 1억 1,300만 원을2022. 7.경까지 모두 지급하였는바, 피고인은 이 사건 마트를 인수할 당시 피해자 AS을 기망한 사실 및 편취의 범의가 없다. 그럼에도 원심은 사실을 오인하고 법리를 오해하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는 잘못을 저질렀다.

피고인은 피해자 B로부터 총 7회에 걸쳐 8,800만 원을 차용하였으나, 2021. 9. 7.자 공정증서를 작성하기 전에 3,200만 원을, 위 공정증서를 작성한 후에 2,410만 원을 각 변제하여 총 5,610만 원을 변제하였고(원심은 위 2,410만 원이 곗돈 등의 명목으로 지급한 것으로서 위 8,800만 원에 대한 변제로 보기 어렵다고 판단하였으나, 위 2,410만 원은 그 명목이 곗돈 등이었다고 하더라도 피해자 B에게 지급된 것이므로 위 8,800만 원에 대한 변제로 보아야 한다), 나머지 3,190만 원을 변제하지 못한 것은 피고인이 운영하는 마트가 적자 상태가 되었기 때문이다. 또한, 피해자 B는 원심 법정에서 '피고인에게 돈을 빌려줄 당시 그 돈을 돌려받지 못할 수도 있다는 점을 인식하였다.'는 취지로 진술하였다. 그렇다면, 피고인은 피해자 B로부터 총 7회에 걸쳐 8,800만 원을 차용할 당시 위 피해자를 기망한 사실 및 편취의 범의가 없다. 그럼에도 원심은 사실을 오인하고 법리를 오해하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는 잘못을 저질렀다.

원심의 형(2025고단396 사건의 죄에 대하여 징역 6월, 나머지 사건의 각 죄에 대하여 징역 7년)은 너무 무거워서 부당하다.

검사는 당심에 이르러 원심 '2023고단2851' 사건과 관련하여 공소사실 두 번째 문단을 아래 다시 쓰는 판결 이유 중 '고쳐 쓰는 부분'과 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함에 따라 원심판결 중 해당 부분은 그 심판대상이 변경되었고, 그와 같이 변경된 공소사실은 원심 판시 '2025고단396' 사건을 제외한 나머지 각 사건의 공소사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결 중 위 부분은 전부 파기되어야 한다.

위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 아래에서 이에 대하여 살펴본다.

따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

그러나 피고인은 2022. 2. 28. 피해자 AS과 사이에 위 피해자가 운영하던 이 사건 마트의 영업권에 대해 그 양수대금을 1억 3,500만 원으로 정하여 2022. 3. 10.까지 4,000만 원, 2022. 3. 15.까지 6,000만 원, 2022. 4. 30.까지 3,500만 원을 지급하기로 하는 내용의 계약을 체결하고, 2022. 3.경부터 이 사건 마트를 운영하였는데, 계약에서 정한 바에 따라 피해자 AS에게 양수대금을 지급하지 못한 사실, 피고인은 2022. 4. 4. 피해자 AS과 위 마트 양수대금과 관련하여 1억 1,300만 원에 대한 금전소비대차계약 공정증서(이하 '이 사건 공정증서'라 한다)를 작성한 사실에 의하면, 피고인과 피해자 AS은 이 사건 공정증서를 작성할 당시 그때까지 지급된 대금 등을 감안하여 1억 3,500만 원의 양수대금을 1억 1,300만 원으로 정산한 것으로 보이는바, 이 사건 공정증서가 작성된 2022. 4. 4.경까지 피고인이 지급한 돈은 위 공정증서에서 확정한 1억 1,300만 원에 대한 지급으로 보기는 어렵고, 피고인이 이 사건 공정증서 작성 이후 피해자 AS에게 지급한 돈은 2022. 5. 3. 3,700만 원, 2022. 5. 13. 150만 원만이 확인될 뿐이다. 피해자 AS은 수사기관에서 4,750만 원을 변제받았다고 진술하였고, 원심 법정에서도 변호인이 "인수대금 1억 1,300만 원 중에 4,700만 원을 변제받은 사실을 인정할 적 있습니다."라고 하자 "예. 받은 건 인정했습니다, 그때."라고 진술하였는데, 위 피해자의 진술에 의하더라도 피고인이 피해자 AS에게 지급한 돈은 4,750만 원 정도에 불과하다(피해자 AS이 이 사건 공정증서를 작성하기 전에 피고인이 일부 지급한 부분까지 감안하여 진술한 것이 아닌가하는 의문이 들기도 한다). 한편, 피해자 AS은 원심 법정에서 2022. 7.경 이 사건 마트에서 직접 물품을 판매하여 1,000만 원 정도 회수하였다고 진술하였으나, 이는 피고인이 지급한 돈도 아닐 뿐 아니라 피고인의 편취범행 이후의 사정에 해당한다.

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였다. 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 피해자 B는 2021. 3. 11. DL으로부터 2,000만 원을 빌려 피고인에게 다시 빌려준 적이 있는데, 2021. 9. 7. 다시 DL으로부터 2,000만 원을 빌려 피고인에게 이를 빌려주게 되면서, 위 합계 4,000만 원에 대하여 같은 날 공정증서를 작성한 것으로 보이고, 4,000만 원의 공정증서가 작성되었다는 사정만으로 피고인이 나머지 돈을 모두 변제한 것으로 보기는 어려운 점, 피고인이 2021. 10. 13.부터 2022. 4. 20.까지 피해자 B에게 지급한 2,410만 원은 곗돈, 이자 등의 명목으로 지급한 돈으로 8,800만 원에 대한 변제로 보기는 어려운 점, 피고인이 피해자 B로부터 돈을 빌릴 무렵 이미 과도한 채무를 감당하지 못하여 정상적으로 8,800만 원을 변제할 자력이 부족했던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 피고인의 주장을 모두 배척하였다.

원심이 든 사정들을 비롯하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래의 사정을 종합하여 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자 B를 기망한 사실 및 편취의 범의를 인정할 수 있으므로, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단으로서, 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재한다. 이러한 사정들과 아울러 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

원심판결

선고 이후 원심의 형을 변경할 만한 특별한 정상이나 사정변경을 발견할 수 없는 이 사건에서, 원심 2025고단396 사건의 편취액이 5,900만 원이 넘고, 그 피해가 아직 제대로 회복되지 못한 점, 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 보면, 2025고단396 사건의 범행은 판결이 확정된 권리행사방해죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 하는 점 등 피고인에게 유리한 정상을 고려한다 하더라도 원심의 형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나 너무 무거워서 부당하다고 판단되지 아니한다.

따라서 피고인의 이 부분 양형부당 주장은 이유 없다.

그렇다면, 원심판결의 피고사건 부분 중 2025고단396 사건의 죄를 제외한 나머지 각 죄에 관한 부분에는 위에서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 위 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결하고, 피고인의 2025고단396 사건에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하며, 원심판결의 사건명에 '근로기준법위반, 횡령'이 누락되어 있는 것이 분명하므로 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 직권으로 이를 추가하는 것으로 경정한다.

[파기 부분에 대하여 다시 쓰는 판결 이유]