울산지방법원 2019. 5. 3. 선고 2019노175 판결

2017고단2264 사건에 관한 사실오인 내지 법리오해

2018고단730 사건에 관한 사실오인 내지 법리오해

양형부당

2017고단2264 사건에 관한 주장에 대하여

X에 대한 각 피의자신문조서의 증거능력에 관한 주장

증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료된 후에는 취소 또는 철회가 인정되지 않는다고 할 것인데(대법원 1999. 8. 20. 선고 99도2029 판결 등 참조), 기록에 의하면 피고인의 원심 국선변호인은 2017. 7. 21.에 있었던 원심 제1회 공판기일에서 2017고단2264 사건의 검찰 제출 증거에 대하여 모두 증거동의하였고, 이에 따라 원심은 같은 공판기일에서 이를 각 증거채택 한 후 같은 공판기일에서 이에 대한 증거조사를 마쳤으며, 위와 같이 증거조사가 완료되기 전까지 위 증거동의의 의사표시가 철회되거나 취소된 바 없다. 따라서 피고인이 증거조사가 완료된 이후 2017. 8. 18.자 변호인의견서를 통해 번의하여 2017고단2264 사건 증거목록 순번 3번 X에 대한 경찰 피의자신문조서, 증거목록 순번 5번 X, F에 대한 경찰 피의자신문조서(제2회, 대질) 중 X에 대한 부분, 증거목록 순번 9번 X에 대한 검찰 피의자신문조서, 증거목록 순번 12번 피고인, X, F에 대한 검찰 피의자신문조서(제2회, 대질) 중 X에 대한 부분, 증거목록 순번 14번 수사보고(피의자 X 추가진술)에 대한 부동의 의사표시를 하고, 2017. 8. 25. 원심 제2회 공판기일에 출석하여 이 부분 공소사실(2017고단2264)을 부인하였다고 하더라도, 원심이 위 각 증거를 채택한 조치에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

피고인은 X에 대한 각 피의자신문조서가 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 부여되었다고 주장하나, 위 각 피의자신문조서는 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 부여된 것이 아니라 앞서 본 바와 같이 피고인이 증거로 함에 동의하여 원심법원이 이를 증거로 채택하여 증거조사를 마치고 이를 유죄의 증거로 설시한 것이므로, 피고인의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다(한편, 피고인은, 원심판결에는 X에 대한 경찰 진술조서 역시 형사소송법 제314조의 요건을 갖추지 못하였음에도 증거능력을 인정한 잘못이 있다고 주장하기도 하므로 보건대, 원심법원은 2018고정77 횡령 사건과 관련하여 X에 대한 경찰 진술조서에 대하여 형사소송법 제314조에 의하여 그 증거능력을 인정하였으나, 위 횡령의 점에 대해서는 원심에서 무죄를 선고하여 분리확정되어 당심의 심판대상이 아닐 뿐만 아니라, 위 진술조서는 2017고단2264 배임 사건에 대하여 유죄의 증거로 사용되지 않았으므로 이에 대하여는 더 나아가 살펴보지 않는다).

배임죄의 주체가 X이고, 근저당권 설정 후 금원을 취득한 것은 불가벌적 사후행위에 해당한다는 주장

피고인은 원심에서 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 판결문에 '피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단' '1.『2017고단2264』' 항목에서 피고인의 주장과 이에 대한 판단을 자세히 설시하여 위 주장을 배척하였다.

아래와 같은 사정을 더하여 원심판결 이유를 소송기록과 대조하여 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 항소이유와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

피해자 F는 그 아내인 CH을 통하여 2005. 2. 14. 피고인과 사이에 이 사건 부동산에 관한 분양계약을 체결하였고, 분양대금도 피고인이 지정한 계좌로 송금하였으며 분양대금 1억 원 중 계약금 100만 원은 피고인이 직접, 나머지 대금 중 6,000만 원은 피고인의 처 계좌로 송금받거나 피고인이 직접 지급받았다. 반면 X는 분양계약 당시 피고인이나 피해자 및 피해자의 아내와 함께 있지 않았다.

㈜C의 명의상 대표이사이던 X는 회사의 자금사정이 어려워지자 피고인에게 자금조달에 관하여 방법을 물었고, 피고인으로부터 이 사건 부동산을 담보로 대출을 받아 그 금원을 사용해도 된다는 지시를 받았다. 이에 X는 2005. 2. 28. 이 사건 부동산의 소유권보존등기를 하면서 H 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주고 같은 날 채권자 I조합, 채권최고액 9,100만 원, 채무자 H으로 된 근저당권 설정등기를 경료한 뒤 7,000만 원을 대출받아 회사 자금으로 사용하였다. 그리고 2005. 3. 10.경에는 피해자 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주었다.

위와 같이 X가 H 명의로 소유권이전등기를 한 것은 결국 근저당권 설정 후 대출금을 받기 위한 행위로서 위 소유권보존등기, 소유권이전등기와 근저당권설정등기는 같은 날 이루어졌고, 이후 피해자 명의로 소유권이전등기가 이루어졌다.

H은 피고인과 X가 운영하던 ㈜C과 거래를 하던 사람인데, ㈜C이 부도가 나면 대금을 받기가 어려워지는 상황인지라, X가 대출을 위해서 명의를 빌려달라고 하자 아무런 대가 없이 인감증명서와 주민등록등본을 교부하여 명의만 빌려주었고, 실제로 대출금을 수령한 바도 없다. 그리고 2005. 3. 10.경 피해자에게 이 사건 부동산의 소유권이전등기를 하도록 하였다.

이후 피해자가 항의하자, 피고인은 2005. 3. 16.경에는 '이 사건 부동산에 7,000만 원 설정된 금액을 2005. 4. 30.까지 설정 해제할 것을 약속한다'는 내용의 확인서를, X는 피고인의 지시에 따라 ㈜C 명의로 2005. 4. 11.경에는 7,000만 원을 2005. 4. 30.까지 차용한다는 내용의 차용증, 2005. 5. 7.경에는 7,000만 원을 2005. 9.에 변제하겠다는 내용의 확인서, 2005. 5. 16.경에는 7,000만 원과 이자를 2005. 6. 7.까지 지불하겠다는 지불각서와 공정증서를 각 작성하여 피해자에게 교부하였다. 피고인은 이후에도 피해자의 변제독촉이 있자 2005. 9. 23.경에는 액면금 2,000만 원, 발행인 주식회사 L, 지급기일 2005. 10. 31.로 된 약속어음을 교부하였으나, 피해자가 2005. 10. 31. 은행에서 지급제시를 하자 부도처리되었다는 이유로 금원을 수령하지 못하였다.

이상과 같은 점을 종합하여 볼 때, 이 사건 범행 과정에서 H 명의의 소유권이전등기는 이 사건 부동산을 건축한 당사자인 ㈜C 명의로 대출을 받을 수가 없는 상황이어서 대출을 받기 위하여 명의만 이전하여 둔 것으로 보이고, 다시 피해자에 대하여 소유권이전등기가 이루어졌는바, 피고인은 피해자에 대하여 근저당권 없는 완전한 소유권을 이전해줄 의무를 부담함에도 불구하고 근저당권을 설정하여 대출을 받아 그 금원을 사용하고 근저당권 설정등기를 말소하지 아니한 채로 소유권이전등기를 하였으므로, 위와 같이 근저당권을 설정하고 대출금을 사용한 행위를 배임행위로 평가할 수 있다.

2018고단730 사건에 관한 주장에 대하여

피고인은 원심에서 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 판결문에 '피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단' '2.『2018고단730』' 항목에서 피고인의 주장과 이에 대한 판단을 자세히 설시하여 위 주장을 배척하였다.

아래와 같은 사정을 더하여 원심판결 이유를 소송기록과 대조하여 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 항소이유와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인은 ㈜L의 실질적 경영자로서, 당시 ㈜L의 대표이사로 등재되어 있던 U은 피고인의 고용인에 불과했고, 업무에 전혀 관여하지 않았다. 따라서 ㈜L이 발행한 수표는 모두 피고인이 발행한 것이다.

피고인은 수사기관에서 피고인이 중국으로 도주하기 전인 2005. 7.경부터 사업이 어려워졌는데, CI 공사 등을 위해 협력업체들의 요구로 인하여 당좌수표를 발행하였다는 취지로 진술하였고, ㈜L의 이사였던 Y 역시 수사기관에서 같은 취지로 진술하였다.

원심 판결 별지1 범죄일람표 순번 3 기재 당좌수표 소지인인 AC은 원심 법정에서 피고인이 중국으로 도주하기 전에 피고인으로부터 직접 수표를 받아 소지하고 있는 것이라고 진술하였고, AE은 수사기관에서 피고인이 중국으로 도주하기 전에 피고인으로부터 원심 판결 별지1 범죄일람표 순번 4 기재 당좌수표를 받았다고 진술하였으며, AE으로부터 위 수표를 건네받은 AB도 위 수표상 발행일자인 2005. 11. 30.보다 약 4개월 전에 받은 것 같다고 진술하였고, AA 역시 수사기관에서 별지1 범죄일람표 순번 6 기재 당좌수표를 2005. 8.경 받았다고 진술하였다.

피고인이 수사기관에서 진술한 바와 같이 자금융통을 위하여는 통상 약속어음을 먼저 사용하고, 당좌수표는 약속어음으로도 자금융통이 안될 때 사용하는데, 피고인은 중국으로 도주하기 전에 자금난을 겪자 일단 약속어음을 발행하였고, 그것만으로는 금액이 모자라서 당좌수표도 발행하였던 것으로 보인다. 그리고 당좌수표의 발행이 주로 발행일을 실제 발행일보다 뒤로 하여 그 기간 동안 수표를 할인하여 자금을 융통하는 방법으로 흔히 사용된다는 사정을 고려하여 보아도, 원심 판결 별지1 범죄일람표 기재 각 당좌수표는 피고인이 중국에 가기 전 직접 발행하였다고 봄이 상당하다.

양형부당 주장에 관하여