울산지방법원 2023. 11. 21. 선고 2022나14196 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4 내지 8, 12, 13호증, 을 제1, 2, 11, 12호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 또는 영상, 제1심 법원의 울산세무서에 대한 과세정보제출명령 회신 결과, 제1심 법원의 울산광역시 강북교육지원청에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지

원고는 피고에게 고용되어 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당하므로 피고는 원고에게 미지급한 퇴직금 및 연차유급휴가수당을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

이에 대해 피고는 원고가 이 사건 위탁계약에 따라 위탁받은 강의서비스를 독립된 자격으로 제공하였을 뿐 피고에게 고용된 근로자에 해당하지 않는다고 주장한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 · 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않고 사업자등록을 마쳤다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다51417 판결, 대법원 2007. 1. 25. 선고 2005두8436 판결 등 참조).

이 사건 위탁계약은 원고가 피고에게 독립된 자격으로 강의서비스를 제공하고, 피고의 고용규칙이나 인사·복지 관련 규정의 적용을 받지 않으며, 피고로부터 사업소득세(3.3%)가 원천징수된 보수를 지급받는 것으로 정하고 있는 사실은 앞서 본 것과 같다.

그러나 위 인정사실에 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 피고에게 근로를 제공한 근로자라고 봄이 타당하다.

영업양도의 경우에는 특단의 사정이 없는 한 근로자들의 근로관계 역시 양수인에 의하여 계속적으로 승계되는 것으로, 영업양도시 퇴직금을 수령하였다는 사실만으로 전 회사와의 근로관계가 종료되고 인수한 회사와 새로운 근로관계가 시작되었다고 볼 것은 아니다. 다만, 원고가 자의에 의하여 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받았다면 계속근로의 단절에 동의한 것으로 볼 여지가 있지만, 이와 달리 회사의 경영방침에 따른 일방적 결정으로 퇴직 및 재입사의 형식을 거친 것이라면 퇴직금을 지급받았더라도 계속근로관계는 단절되지 않는 것이라 할 것이다(대법원 2001. 11. 13. 선고 2000다18608 판결 참조).

위 인정사실에 앞서 든 증거들과 을 제4호증의 기재, 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정, 즉 ① 피고는 2014. 9.경 C으로부터 이 사건 학원의 수강생, 임대차계약상 임차인의 지위, 동산 등 학원 영업과 관련한 일체의 권리를 양수한 것으로 보이는 점, ② 원고를 포함한 강사들도 별다른 절차를 거치지 아니하고 이 사건 학원에서 계속 근무한 점, ③ 피고는 기존 인적 · 물적 조직을 이용하여 C이 해오던 것과 동일한 학원업을 운영하고 있는 점 등을 종합할 때, 피고가 이 사건 학원의 운영과 관련한 일체의 영업재산을 양수한 것이라고 봄이 상당하다.

그리고 피고가 이 사건 학원을 인수하였을 당시 원고는 C에게 사직서를 제출하는 등 근로관계 승계에 대한 반대의사를 표시하지 않았고, C으로부터 퇴직금을 지급받았다고 인정할 만한 자료도 찾아볼 수 없다(을 제4호증의 기재만으로는 이를 인정하기 부족하다). 따라서 원고와 C 사이의 계속근로관계는 이 사건 학원에 관한 영업양도가 이루어짐에 따라 단절됨이 없이 피고에게 그대로 승계되어 존속하였다고 봄이 상당하다. 따라서 이 부분 피고의 주장은 받아들이지 않는다.

근로기준법 제60조에서 사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 하고(제1항), 사용자는 3년 이상 계속하여 근로한 근로자에게는 제1항에 따른 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속 근로 연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 하는 것(제4항)으로 규정하고 있다. 다만 연차휴가를 사용할 권리는 다른 특별한 정함이 없는 한 전년도 1년간의 근로를 마친 다음 날 발생한다고 보아야 하므로, 그 전에 퇴직 등으로 근로관계가 종료한 경우에는 연차휴가를 사용할 권리에 대한 보상으로서의 연차휴가수당도 청구할 수 없다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다48297 판결 등 참조).

원고는 2015. 3. 5.부터 2016. 3. 4.까지의 근무에 관하여 2016. 3. 5.부터 2017. 3. 4.까지를 사용기간으로 하는 16일의, 2016. 3. 5.부터 2017. 3. 4.까지의 근무에 관하여 2017. 3. 5.부터 2018. 3. 4.까지를 사용기간으로 하는 16일의, 2017. 3. 5.부터 2018. 3. 4.까지의 근무에 관하여 2018. 3. 5.부터 2019. 3. 2.까지를 사용기간으로 하는 17일의 각 연차휴가 사용권을 취득하였음에도 해당 연차휴가를 사용하지 아니한 사실이 인정되므로, 위 연차휴가시간에 상응하는 임금으로 연차휴가수당청구권이 발생하였다. 다만 2018. 3. 5.부터 2018. 10. 23.까지의 근무에 관하여는 원고가 1년간 근로를 마치기 전인 2018. 10. 23. 퇴사함으로써 피고와의 근로관계가 종료되었으므로 그 근로에 대한 대가로서 연차휴가 사용권을 취득하였다고 볼 수 없다. 따라서 원고는 2015. 3. 5.부터 2018. 3. 4.까지의 근무와 관련하여 발생한 총 49일(= 16일 + 16일 + 17일)분의 연차휴가 사용권을 취득하였고, 그 연차휴가의 미사용에 따른 수당의 금액은 일급 80,382원(= 기본급 2,100,000원 ÷ 209시간 × 8시간) 기준 합계 3,938,718원(= 80,382원 × 49일)이다.

그러므로 피고는 원고에게 미지급 퇴직금과 연차유급휴가수당 합계 42,635,918원(= 38,697,200원 + 3,938,718원) 및 이에 대하여 원고의 퇴직일로부터 14일이 경과한 2018. 11. 7.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2022. 7. 7.까지는 상법이 정한 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 퇴직일 다음 날인 2018. 10. 24.부터 지연손해금의 지급을 구하나, 원고와 피고 사이에 퇴직금 등의 지급 시기에 관하여 별도의 약정을 하였다고 볼 만한 사정이 없으므로 피고의 퇴직금 등 지급채무는 기한을 정하지 않은 채무에 해당하는데, 원고가 퇴직 후 14일 이내의 기간 동안 피고를 상대로 퇴직금 등 지급청구를 하였다는 점에 대한 아무런 주장· 증명이 없으므로 그 지연손해금은 근로기준법 제36조에 따라 퇴직일로부터 14일이 경과한 날부터 발생한다고 봄이 상당하므로 위 인정 범위를 초과하는 원고의 지연손해금 청구 부분은 이유 없다).

원고는 이 사건 학원을 그만두자마자 이 사건 학원으로부터 약 500m 정도 떨어진 곳에 개인교습학원을 개원하여 운영하였고, 그 과정에서 기존 수강 학생들의 개인정보를 이용하여 이 사건 학원을 그만두고 자신의 학원으로 올 것을 종용하거나 그 학부모들에게 연락하여 자신의 학원으로 학생들을 옮겨달라는 취지로 말하였다. 이는 이 사건 위탁계약 제11조 제2항 및 제5항의 의무를 위반한 것이므로, 원고는 피고에게 그 위반에 대한 약정위약금으로 이 사건 학원의 최근 6개월분 수강료 매출에 해당하는 금액 3,600만 원과 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률방지법 제11, 12조에서 정하는 손해배상금의 합계액 중 일부인 4,000만 원을 지급하여야 한다(명시적 일부 청구).

을 제3호증의 기재만으로는 원고가 이 사건 학원의 수강생 및 그 학부모를 상대로 이 사건 학원을 그만두고 원고 자신에게 개인과외교습을 받으라는 취지로 권유하였음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 피고의 주장은 이유 없다.

앞서 본 것처럼 이 사건 위탁계약 제11조 제5항은 피고의 "학원" 영업권 보호를 위해 원고에게 이 사건 위탁계약 종료 직후 이 사건 학원 소재지 주변에서 "학원"을 개원하거나 "다른 학원"에서 근무하는 것을 금지하는 내용의 경업금지의무를 정하고 있다. 이러한 문언 및 그 취지에 비추어 보면, 이 사건 위탁계약 제11조 제5항은 이 사건 위탁계약 종료 직후 이 사건 학원 소재지 주변에서 이 사건 학원과 동종의 형태로서 유사한 또는 그 이상 규모의 학원을 개원하거나 그러한 학원에서 근무하는 것을 금지하고자 하는 것이지, 원고가 신고·운영한 개인과외교습<1>까지 그 개설을 금지하는 것으로 해석되지 않는다(학원의 설립 · 운영 및 과외교습에 관한 법률에 따르더라도 '학원', '교습소', '개인과외교습자'는 학습자 수, 학습 대상자, 건축물의 용도 및 시설기준, 강사 채용 가능 여부, 명칭 사용, 교습시간 제한 등에 있어 명확히 구분된다).

따라서 원고가 이 사건 학원에서 퇴직한 후 '개인과외교습자' 신고를 하고 '일반과외교습자'로서 사업자등록을 한 후 이를 영위한 사정만으로 이 사건 위탁계약 제11조 제5항을 위반하였다고 볼 수 없다. 그러므로 피고의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다.

그렇다면 원고의 본소 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 하며, 피고의 반소 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결의 본소에 관한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하고, 제1심 판결의 반소에 관한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고의 부대항소를 받아들여 원고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 피고의 반소 청구를 기각하며 피고의 항소를 기각한다.

판사 김용철(재판장) 송인철 오수진

각주1) '개인과외교습자'란 ① 학습자의 주거지 또는 교습자의 주거지로서「건축법」제2조 제2항에 따른 단독주택 또는공동주택 혹은 ② 「주택법」제2조 제3호에 따른 공동주택에 거주하는 자가 공동으로 관리하는 시설로서「공동주택관리법」제14조에 따른 입주자대표회의의 의결을 통하여 영리를 목적으로 하지 아니하고 입주민을 위한 교육을 하기 위하여 설치하거나 사용하는 시설에서 교습비 등을 받고 과외교습을 하는 자를 말한다(학원의 설립 ·운영 및 과외교습에 관한 법률 제2조 제3호).