주문
피고인의 항소를 기각한다.
이유
항소이유의 요지
사실오인 및 법리오해
피고인은 D을 근로자로 채용한 사실이 없으며, ② D의 귀책으로 인건비가 과도하게 지출되어 D이 이를 책임지고자 다른 공사(데크 및 지붕 공사, 이하 '이 사건 공사'라 한다)를 무상으로 작업하기로 하였다(다른 근로자들의 인건비는 원청으로서 손해를 감수하고 지급한 것이고, H과의 설치 순서 조정으로 지체상금을 청구하지 않은 것뿐, C의 귀책으로 볼캐처 제작이 지연되었기 때문이 아니다).
양형부당
원심의 형(벌금 100만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
공소사실의 요지
피고인은 위 사업장에서 2022. 4. 29.경부터 2022. 5. 19.경까지 제관 · 용접공으로 근무하다가 퇴직한 근로자 D의 2022. 4. 임금 360,000원, 2022. 5. 임금 2,452,500원등 합계 2,812,500원<1>을 지급기일 연장에 관한 당사자 사이의 합의 없이 그 지급 사유발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.
판단
피해자의 근로자성
피고인은 피해자를 채용한 사실이 없다고 주장하는바, 이를 피해자의 근로자성을 부인하는 취지로 보아 우선 피해자의 근로자성에 관하여 살펴보도록 한다.
관련법리
근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 실질적으로 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용
을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 · 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 등 참조). 나) 구체적 판단
피고인과 피해자 사이에 볼캐처 제작에 관한 하도급계약이 체결된 바 있고, 이 사건 공사에 관하여 별도의 근로계약을 체결하지 않았다고 하더라도, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정을 위 법리에 비추어 보면, 피해자는 임금을 목적으로 피고인에게 근로를 제공한 근로자로 봄이 상당하므로, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
이 사건 공사는 피고인이 피해자에게 새롭게 의뢰한 데크 및 지붕 공사로, 피고인이 그 업무의 내용을 정하였음은 명백하다.
아래 사정을 종합하면, 피고인이 피해자의 업무수행 과정에서 상당한 지휘 ·감독을 하였음을 인정할 수 있다.
피해자는 "피고인이 현장에 상주하면서 도면대로 작업이 진행되고 있는지수시로 체크하였고, 작업순서에 대해서도 업무지시를 하나하나 다 하였다."라고 진술하였다(증거순번 5번 4면).
피해자와 데크 공사를 한 K는 '피고인이 현장에 상주하며 업무 수행과정에서 잘못된 부분의 수정 작업에 대한 지시를 피고인이 하였다'는 취지로 진술하였다(증거순번 41번).
피해자와 지붕 공사를 한 G은 "피고인이 사업장에 상주해있으면서 피해자와 작업과 관련한 부분에 대해 이야기를 나누었습니다."라고 진술하였다(증거순번 39번). ○ 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 피해자와 '작업과 관련한 이야기'를 나누고, '피해자가 필요한 공정대로 작업이 진행되고 있는지, 제품의 품질이 제대로 잘 나오고 있는지 확인'을 한 것으로 보인다(증거순번 12번 3면).
피해자는 피고인에게 자신이 근무하지 않은 2022. 4. 28. 해당 사실을 보고하고, 피고인의 지시에 의해 인력을 수배하여 2022. 4. 29. 해당 사실을 피고인에게 보고하기도 하였다(증거순번 41번 6, 7면).
이 사건 공사는 피고인의 사업장 소재지에서 이루어졌다. 위 공사에 참여한 피해자, Q, F은 C의 2022. 5. 14.부터 20.까지의 '일용직 근무현황'에다가 이름, 작업시간 및 종료시간을 기재하고 서명한 사실이 인정되고(증거순번 75번), 작업자들은 자신이 경험한 출근부 작성한 대해 구체적인 상황과 장소 등의 특징까지 언급하며 공통적으로 상세히 진술하고 있는 점(증거순번 39번, 41번), C와 F, R 사이에 각 작성된 노임직불각서에 의하면, F, R의 공수가 정정되기도 한 점(증거순번 63번, 64번), C 팀장 I가 피해자와 공수를 교차 확인하는 듯한 문자 내역이 확인되는 점(증거순번 14번) 등을 종합하면, C에서 작업자들의 출력을 확인한 것으로 보이는바, 피해자는 피고인이 지정한 근무장소와 근무시간에 구속되었다고 봄이 타당하다.
피해자가 C와 작업자들 사이 중간관리자의 역할(소위 '오야지')을 수행하였다고 하더라도, 피해자가 주장하는 일당 18만 원이 제관공 P(일당 18만 원), 용접공 K, F(일당 17만 원), 피고인이 직접 고용한 일용근로자들(일당 20만 원)의 일당과 별로 차이가 없고, 이 사건 공사는 자재비, 식대, 소모품 등을 모두 피고인이 부담하였다는 점에서 실제 근무 여부에 따른 공수와 비례하는 피해자의 보수가 근로 자체의 대상적 성격임은 명백하다.
피해자가 S라는 독립적인 사업체를 운영하는 사실은 인정되나, C와 S 사이에 볼캐처 제작 하도급계약이 체결된 것과 달리, 이 사건 공사는 사전에 공사대금 등을 구두로도 약정한 바 없고, 피해자는 볼캐처 공사와 달리 이 사건 공사에 관하여는 세금계산서를 발행하지 않았다. 그밖에 피해자가 다른 근로자들과 함께 실제 근무함으로써 청구한 일당 외에 다른 수입을 남기는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하였거나 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있었다고 보이지도 않는다.
임금 체불 고의에 관한 판단
원심의 판단
피고인은 원심에서도 이 사건 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들에 비추어 보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 이 사건 공사와 관련하여 D에게 임금을 지급하지 않았고 임금 체불에 관한 고의가 있었다고 판단된다는 이유로, 피고인의 주장을 배척하고 이 사건 공소사실에 대하여 유죄판결을 선고하였다.
H으로부터 볼캐처 2대의 제작 업무를 도급받은 C는 D에게 '계약금액13,000,000원, 납품일정 2022. 4. 12. 1대, 2022. 4. 25. 1대'로 하는 업무를 하도급하였고, D은 제관, 용접, 사상업무 인력을 고용하여 2022. 4. 1.부터 작업에 착수하였다. 그러나 원청의 설계도면 변경과 C가 공급하기로 한 자재의 수급 문제 등으로, 볼캐처 제작 작업이 지연되었고 그로 인하여 2022. 3. 29. 하도급계약 체결 당시의 예상과 달리 인건비 지출이 늘어났다.
D은 원심 법정과 수사기관에서 일관되게 "현장에 가서 작업을 시작하려 할 때 약 30~40% 변경된 도면을 받았다. 그래서 이렇게 되면 금액이 추가되고 납기일도맞출 수 없다고 전했다. C에서는 납기만 맞춰주면 추가비용을 모두 지불하겠다고 하였고 이후 일당으로 일해 달라고 하였다."라고 진술하였다. 실제 D은 볼캐처 1대 작업완료 이후 C에 일당에 근거하여 계산한 15,752,000원의 하도급대금을 청구하였고, C는 위 돈에 회식비 200,000원을 더한 15,952,500원을 2022. 4. 20.과 2022. 5. 20. 나누어 지급하였다.
C나 H은 D이 볼캐처 1대를 2022. 4. 23.에서야 납품한 것에 대하여 지체상금을 청구하지 않았고, 나머지 볼캐처 1대도 2022. 5. 16.에서야 제작에 착수할 것을 지시하여 그 이후 납품되었다<2>. C는 D에게 2022. 4. 29.부터 2022. 5. 14.까지 볼캐처제작과 무관한 이 사건 공사를 의뢰하였으므로 이러한 정황도 하도급계약 체결 이후 C 또는 원청의 사정 변경을 주장하는 D의 진술을 뒷받침한다.
피고인의 주장은 볼캐처 1대 제작에 관한 납품 지연과 인건비 상승이 전적으로 또는 대체로 D의 귀책사유임을 전제로 한 것이나, 위에서 살펴본 바와 같이 도면
변경, 자재수급 등의 문제로 인건비 상승이 발생한 상황이므로, D이 상당 기간 자신의 임금을 지급받지 않는 방법으로 C의 손해를 보전해 줄 필요성은 없었다. 피고인은 당사자들 사이에 임금을 지급하지 않기로 하는 약정이 성립될 당시 C의 손해가 얼마인지도 설명하지 못하고 있다.
한편 피고인은 경찰 조사 당시 "2022. 5. 16. D이 섭외해 온 다른 작업자들과 함께 2번째 볼캐처 제작 작업에 착수하였으나 인건비 등 추가 발생금액이 많을 것 같아 2022. 5. 19. 제작을 중단하라고 하였다. 2022. 6. 1. 이전 무렵 D이 찾아와서 그에게 '이 사건 공사에 투입된 다른 작업자들의 인건비는 지급하겠으나 D의 임금은 C가 입은 금전적 손실 때문에 지급하지 못한다'고 하니 동의를 하였다."라고 진술하였다.
위 ⑤항과 같은 피고인의 진술에 따르더라도, 2022. 4. 19. 이 사건 공사 시작 이전 C와 D과 사이에 임금을 지급하지 않기로 하는 사전합의는 성립하지 않았다. 설령 피고인의 주장과 같이 C가 D에 대하여 손해배상채권을 가진다 하더라도, 근로자에 대한 임금은 직접 근로자에게 전액을 지급하여야 하는 것이므로(대법원 1999. 7.13. 선고 99도2168 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2017도4343 판결 등 참조), C의 손해배상채권과 D의 임금채권을 상계 처리할 수는 없다.
D은 2022. 5. 16.부터 2022. 5. 19.까지 나머지 볼캐처 1대 작업을 진행하면서 위 작업에 투입된 나머지 작업자들(피고인은 이들에게 임금을 모두 지급하였다)과 마찬가지로 C '일용직 근무현황'표에 이름(서명), 작업시작시간, 종료시간을 표시하였고, 그에 맞추어 2022. 5. 31. 임금을 청구하는 전자세금계산서를 발행하였으며, 이후 C의 I 팀장은 D에게 인건비 지급에 필요하다며 D의 공수(2022. 5. 16. 0.5공수, 2022.5. 18.과 19. 각 1공수)를 확인하고 신분증 전송을 요구하는 문자를 보냈다. 피고인의 주장처럼 임금을 지급하지 않기로 하는 내용의 합의가 성립하였다면 D이 일용직 근무현황표를 작성하거나 I 팀장이 D의 공수를 확인하는 절차를 거칠 필요가 없었다. 피고인은 경찰 조사 당시 2022. 5. 31.자 세금계산서에 따른 450,000원의 지급의무를 인정하기도 하였다.
이 법원의 판단
원심이 설시한 사정에다가, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정을 더하여 보면, 피고인과 피해자 사이에 무상으로 근무하기로 하는 합의가 이루어졌다고 볼 수 없고, 피고인의 임금 체불의 고의가 인정되므로 이와 같이 판단한 원심판결은 정당하고 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
투입인원표의 기재에 의하면 볼캐처 1차분 공사는 2022. 4. 1.부터 시작하였으나, 피해자는 2022. 4. 10.부터 공사에 투입되었고, 2022. 4. 13.부터 같은 달 20. 사이 기간에 인력이 집중적으로 투입되었으며(증거순번 8번), 당초 납기일이 볼캐처 1차분은 2022. 4. 12., 2차분은 2022. 4. 23.이었는데 피고인은 중간에 피해자에게 볼캐처제작과 관련 없는 이 사건 공사를 맡긴 뒤 2022. 5. 16.에서야 볼캐처 2차분 제작을 맡겼고, 피고인이 제출한 T과의 사이 거래처원장에 의하더라도 자재는 2022. 5. 10.까지 들어온 것으로 확인되며, 그밖에 피고인이 피해자에게 공사 완료를 재촉하였다는 사정도 없다.
당초 도급계약에 따르면 볼캐처 1차분을 2022. 4. 1.부터 제작하여 2022. 4.12.까지 납품하면 대당 650만 원(=공사대금 1,300만 원 ÷ 볼캐처 2대)인 것인데, 피고인이 제출한 자료에 의하면 주말 등을 제외하고도 그 제작에 18일이 소요되었으며, 총 인건비도 840만 원이 소요된 것으로 보인다.
피고인의 진술에 의하더라도, 피고인은 나머지 볼캐처 2차분에 대하여도 피해자에게 공사대금 700만 원을 추가로 지급할 의사를 표시하기도 하였고(증거순번 28번 5면), 위 ①, ②에서 설시한 사정을 고려하면, 자재가 늦게 들어오거나 하도급계약 체결 이후 공사 내용이 추가되는 등 C의 사정으로 인건비가 과다하게 들었다는 피해자의 주장은 신빙성이 있고, 따라서 피해자가 무임금 노동으로서 보전해야 할 C의 손해가 발생하였다고 보기 어렵다(H과 설치 순서가 조정이 되어 지연손해금을 청구하지 않았다는 것은 오히려 C에 손해가 발생하지 않았음을 뒷받침하는 사정일 뿐이다. 당초 계약금액을 초과한 부분을 손해로 보더라도 피해자의 임금과 상계할 수 없음은 원심이 설시한 바와 같다).
피해자가 볼캐처 1차분 공사를 하여 총 16,939,375원(부가가치세 미포함)의 인건비가 발생하였는데, 피고인은 그 중 15,752,500원(부가가치세 포함)을 피해자에게 지급하여[피고인은 이에 대해 피해자의 인건비를 제외한 금액을 이체한 것이라고 진술하였고(증거순번 43번 7면), 부가가치세를 고려하면 계산상 피해자의 인건비 2,475,000원 상당의 금원이 미지급된 것으로 보인다], 피해자 역시 사업자로서 1,186,875원의 손해를 본 셈인데, 그런 상황에서 피해자가 볼캐처와 별개인 이 사건 공사에 관하여서까지 무상으로 근로를 제공하는 것에 동의하는 상황은 상정하기 어렵다. 나아가 피해자가 C의 '일용직 근무현황'에 일일이 자신의 작업시간과 종료시간을 기재한 점, 임금을 받지 않고 일하는 것은 매우 예외적인 상황임에도 이를 뒷받침할 아무런 객관적인 자료가 없는 점, 그밖에 피해자는 이 사건 공사에 대한 다른 작업자들에 대한 직불이 이루어진 2022. 6.말경으로부터 불과 한 달이 지난 2022. 7. 26. 피고인을 고소하였고, 고소 당시 볼캐처 공사가 아닌 데크 및 지붕 공사에 한하여 임금 미지급을 주장하였던 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 공사에 관하여 피해자가 일당을 지급받기로 하였다고 봄이 상당하다.
양형부당 주장에 관한 판단
제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).
살피건대, 피고인이 이 법원에서 양형부당 사유로 주장하는 사정들은 원심의 양형에 이미 충분히 고려된 것으로 보이고, 원심판결 선고 이후 양형에 반영할 만한 새로운 정상이나 특별한 사정변경은 보이지 않는다. 나아가 원심이 양형의 이유에서 밝힌 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등이 사건 기록과 변론에 나타난 양형조건들을 종합하여 보면, 원심의 형이 너무 무거워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 볼 수 없다.
따라서 피고인의 양형부당 주장은 이유 없다.
결론
그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이동욱(재판장) 이준영 조상민.
1데크 제관·용접작업이 2022. 4. 29.부터 2022. 5. 5.까지(총 6일, 2022. 5. 1. 휴무), C 주식회사 공장 지붕공사작업이 20225. 7.부터 2022. 5. 14.까지(총 7일, 2022. 5. 8. 휴무) 진행되었고, 그에 따라 2022. 4.분 임금은 360,000원(= 일당 180,000원× 2일), 2022. 5.분 임금은 2,452,500원[= 일당 180,000원 × 4일(2022. 5. 2.부터 2022. 5. 5.까지 근무일수) + 일당 180,000원 × 7일(2022. 5. 7.부터 2022. 5. 14.까지 근무일수) + 초과근무(2022. 5. 7.부터 2022. 5. 14.까지)에 따른 일당 472,500원]이 된다.
2피고인은 D에게 2022. 5. 19. 볼캐처 제작 작업의 중단을 요청하였고, 그 이후 C에서 직접 볼캐처 제작 작업을 진행하였다.
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.