의정부지방법원 2008. 1. 31. 선고 2007노1632 판결

피고인은, B은 4인 이하의 근로자를 고용하는 직장이므로 위 근로기준법 규정이 적용되지 않고, 설령 적용된다고 하더라도 B의 경영자는 피고인이 아닌 그의 아들 C이어서 피고인에게는 D에 대한 퇴직금 등의 지급 책임이 없으며, 또한 D에 대한 퇴직금채권은 폐업 3년이 경과함으로써 시효로 소멸되었다. 그럼에도 불구하고 D에 대한 퇴직금 미지급으로 인한 근로기준법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법리오해 또는 사실오인의 위법이 있다.

구 근로기준법(2007. 4. 1. 법률 제8372호로 전부개정되기 전의 것) 제10조, 제34조, 같은 법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 전부개정되기 전의 것) 제1조의2 [별표 1], 퇴직급여보장법 제34조, 부칙 제1조의 각 규정을 종합하면, 퇴직급여제도는 2008년 이전까지는 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용되고, 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 적용되지 않는다.

이 사건에서 문제되는 피고인 운영의 B 근로자 D의 근무시기는 1994. 5. 4.부터 2006. 5. 23.까지이므로, 그 당시 상시 근로자가 5인 이상이 아니라 4인 이하라면 퇴직금 미지급에 의한 근로기준법위반죄를 인정할 수 없다고 할 것이다(이 점에서 원심이그 적용시기와 관계없이 상시 4인 이하의 사업장에도 퇴직금 미지급으로 인한 근로기준법위반의 점이 인정된다고 설시한 부분은 부적절하다).

근로기준법에서 '상시' 근로자 수를 산정함에 있어서 '상시'라고 함은 '상태'라는 의미라고 할 것이므로 근로자의 수가 때때로 4인 이하가 되는 경우가 있어도 상태적으로 보아 5인 이상이 되는 경우에는 동법의 적용이 배제되지 아니한다고 할 것이고, 어느 사업이 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업에 해당하는지의 여부는 사회통념에 의하여 객관적으로 판단되어야 한다(대법원 2000. 3. 23. 선고 99다58433 판결 등 참조).

이 사건에 있어서 보건대, 피고인의 일부 원심법정에서의 진술, 원심 증인 D, E의 법정 진술 및 경찰 작성의 D, E에 대한 진술조서의 각 기재 등을 종합하면, 고정적으로 상시 고용된 근로자가 4명이고(제출된 자료에 의하면 2001년에는 8명, 2002년에는 6명이었던 적도 있다) 그 외 일시적으로 외국인근로자, 일용근로자 등을 계속적으로 고용해온 점을 인정할 수 있는바, 상시 근로자 4명과 외국인근로자나 일용근로자등을 고려해보면 D이 근무하던 1994. 5. 4.부터 2006. 5. 25.까지의 기간 중 상시 근로자의 퇴직 등 일시적으로 직원 수가 4인이하였을 때도 있었지만 B의 상시 근로자수는 사회통념상 5인 이상이었다고 봄이 상당하다 할 것이고, 피고인이 D에게 원심 판시와 같이 퇴직일로부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하지 아니한 이상 퇴직금 미지급에 의한 근로기준법위반죄가 성립한다고 할 것이다.

원심 증인 D, E의 각 법정진술, 각 월급봉투 등을 종합하면, B의 사업자등록 명의를 피고인에서 피고인의 아들 C으로 변경하였다고 하더라도 여전히 피고인이 실경영자로서 B을 경영한 사실이 인정되며(피고인이 B의 대표자로 있다가 2003. 2. 28. 이후 피고인이 아들 C으로 대표자의 명의만 변경된 채 B을 계속 운영하였다) D은 2006.5. 25.까지 위 회사에 근무한 점, D은 그로부터 시효기간인 3년이 경과하지 않은 2006.11. 17. 피고인을 상대로 퇴직금지급청구소송을 제기한 점 등을 종합해보면 D의 퇴직금채권 등이 시효로 소멸하지 않았음도 기간계산상 명백하므로, 피고인의 위 주장은 모두 이유 없다.

그렇다면, 피고인의 항소는 각 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김성곤(재판장) 김영희 조윤정