의정부지방법원 2018. 1. 24. 선고 2017노2533 판결

피고인은 2014. 5. 17.경부터 2014. 10. 13.경까지 원심 판시 스포츠센터를 실제로 운영하였는바, 위 기간 동안 스포츠센터 회원권, Q 쿠폰, 개인 PT(Personal Training) 이용 횟수를 모두 사용한 사람들을 피해자라고 볼 수 없다. 그럼에도 이와 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

원심이 선고한 형(징역 4년)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있으므로, 기록상 피고인의 집 전화번호 또는 휴대전화번호 등이 나타나 있는 경우에는 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보아야 한다. 따라서 그러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하는 것은 형사소송법 제63조 제1항에 위배되어 허용되지 아니한다.

또한 이러한 법리는 피고인이 소송이 계속된 사실을 알면서도 법원에 거주지 변경신고를 하지 않아 그로 인하여 송달이 되지 아니하자 법원이 공시송달의 방법에 의한 송달을 한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 왜냐하면, 법원의 공시송달 절차가 명백히 위법함에도 불구하고, 피고인에게 거주지 변경신고를 하지 아니한 잘못이 있다 하여, 위 위법한 공시송달 절차에 기한 재판이 적법하게 되는 것은 아니기 때문이다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도12430 판결, 대법원 2017. 9. 7. 선고 2017도10336 판결 등 참조).

기록에 의하면, ① 피고인이 원심 제7회 공판기일까지 계속하여 출석한 사실, ② 이후 원심이 피고인의 주거로 기재된 '의정부시 CE, 101호'으로 변론재개결정 및 변론재개기일 소환장 등을 송달하였으나 수취인불명으로 송달불능된 사실, ③ 이에 원심은 2016. 2. 22. 위 주거를 관할하는 경찰서에 피고인에 대한 소재탐지를 촉탁하였고, 2016. 3. 24. 관할 경찰서로부터 "피고인의 주소지 확인 결과 인기척이 없고, 이웃 주민을 상대로 탐문하였으나 피고인이 위 주소에 살고 있지 않다고 하는 등 피고인의 소재를 파악할 수 없었다."라는 내용의 소재수사 결과보고를 받은 사실, ④ 또한 원심은 2016. 4. 26.부터 여러 차례에 걸쳐 피고인의 휴대전화번호(CF)로 피고인과의 전화 통화를 시도하였으나, 위 전화번호의 수신이 정지되어 전화연결이 되지 않은 사실, ⑤ 한편 피고인에 대한 2015고단2231 사건의 공소장에는 피고인의 다른 휴대전화번호(CG)가 기재되어 있고, 2015고단935 사건의 증거기록에 있는 피고인에 대한 2015. 2. 27.자 경찰 피의자신문조서에는 피고인의 집 전화번호, 직장 주소 및 직장 전화번호가 기재되어 있는 사실, ⑥ 그럼에도 원심은 위 피고인의 다른 휴대전화번호, 집 및 직장 전화번호로 피고인과의 전화 통화를 시도하여 보지 아니한 채, 2016. 9. 28. 피고인에 대한 소환장, 공소장변경신청서, 기타 서류의 송달을 공시송달로 할 것을 명하고, 그 이후 공판기일에 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행한 다음, 피고인을 징역 4년에 처하는 판결을 선고한 사실이 인정된다.

위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심으로서는 공시송달결정을 하기에 앞서 수사기록 등에서 확인된 피고인의 휴대전화번호, 집 및 직장 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보았어야 한다. 그럼에도 원심이 이러한 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 공시송달결정을 한 후 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결한 것은 형사소송법 제63조 제1항에 위배되고, 이는 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당하므로, 이러한 점에서 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

다만 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인의 위 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 대하여 살펴본다.

재물편취를 내용으로 하는 사기죄에서 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전체이다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결 등 참조).

위 법리를 토대로 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, ① 피고인은 A와 공동으로 판시 스포츠센터를 운영하였으나, 처음부터 판시 스포츠센터 건물에 대한 임대보증금, 월차임을 임대인 AR, AS에게 제대로 지급하지 못할 정도로 자금사정이 좋지 않았고, 그로 인하여 위 AR이 2014. 8. 14.경 A 등을 상대로 위 건물에 대한 인도를 구하는 소를 제기하였으며, 2014. 11. 11. 위 AR에게 위 건물을 인도하라는 판결이 선고되어(의정부지방법원 2014가단33444) 그 무렵 위 판결이 확정된 점, ② 피고인이 위 임대인에게 임대보증금지급에 대한 담보로 제공한 골프기계 또한 피고인 측 소유가 아니라 리스회사의 소유였던 점, ③ 피고인과 A는 제3자로부터 빌린 자금 이외에는 별다른 자본금이 없었고, 판시 스포츠센터의 운영은 적자를 면하지 못하였으며, 운영을 시작한 때로부터 5개월이 지나기도 전에 전기세 및 직원들의 임금까지 지급하지 못할 정도로 운영이 어려웠는바, 이를 정상적인 스포츠센터의 운영으로 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 판시 스포츠센터를 정상적으로 운영할 능력이 없음에도 피해자들로부터 스포츠센터 회원비, Q 쿠폰비, 개인 PT 이용비 등의 명목으로 금원을 교부받은 이상 그 자체로 피해자들에 대한 사기죄가 성립한다고 봄이 상당하고, 그 이후 피고인이 일시적으로 판시 스포츠센터를 운영하였더라도 그와 같은 사정이 사기죄의 성립에 영향을 미친다고 볼 수는 없으므로, 피고인의 위 사실오인 주장은 이유 없다.

그렇다면 원심판결 중 피고인에 대한 부분에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 위 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시쓰는판결이유]