의정부지방법원 2020. 11. 11. 선고 2018노1935 판결

미지급임금 부존재

근로계약의 범위를 벗어난 연장 및 야간근로의 부재

포괄임금제의 약정

탄력적 근로시간제의 성립

고의 부존재

미지급 임금채무의 존부에 관하여

피해 근로자들의 연장 및 야간근로 여부

근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 한다. 근로계약에서 정한 휴식시간이나 수면시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다74254 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 근로계약 5-1항에서 "시업은 9시, 종업은 익일 9시로 하며, 휴게시간은 7시간[22시 이후부터 익일 6시 사이에 4시간(2015년도의 경우 5시간) 이상 설정], 휴게시간은 자유롭게 이용할 수 있으며, 취침도 가능하다."고 규정하고 있는 사실은 인정할 수 있다.

피해 근로자들은 이 사건 요양원에서 요양보호사로 기본적으로 '1일 근무, 2일 휴무'의 형태로 근무하였고, '1일 근무'의 경우 아침 9시에 출근하여 다음 날 9시에 퇴근하기 전까지 24시간 동안 이 사건 요양원에서 상주하는 형태였다.

이 사건 요양원에서 하루에 근무하였던 요양보호사의 수(3인 1조)와 요양보호를 받는 노인들의 수(28명 가량)를 고려할 때, 야간에 불규칙적이긴 하더라도 상시적으로 요양보호사의 도움을 필요로 하는 사람들이 존재하였던 것으로 보이고, 피해 근로자들 역시 야간에 잠을 자지 않고 돌아다니는 입소자를 보살피거나, 수시로 기저귀를 갈아주는 배변보조 등의 업무를 지속적으로 수행한 것으로 보인다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피해 근로자들이 실질적으로 업무를 수행하지 않고 대기하는 시간을 두고 휴게시간이라고 평가하기는 어렵다.

이 사건 요양원에는 직원휴게실로 지정된 공간이 있는데, 요양보호사들은 직원휴게실(직원휴게실에는 옷장이 4개 설치되어 있고, 요양보호사들은 옷장 위에 본인의 이불을 개어 보관하였다)을 탈의실처럼 사용하였고, 직원휴게실에 요양보호사들이 이용할 만한 침상은 별도로 설치되지 않았으며, 야간 근무조에 속하는 요양보호사들도 병실에 근접한 거실에 있으면서 만약의 비상사태에 즉각 대응해야 하기 때문에 야간에 휴식·수면 등을 위해 직원휴게실을 이용하는 경우는 거의 없었다.

2014년 이 사건 근로계약의 내용에 따른 야간휴게시간은 4시간 이상이라 규정되어 있으나, 2015년 이 사건 근로계약의 내용에 따른 야간휴게시간은 5시간 이상이라고 변경되었는데, 실제 피해 근로자들의 구체적인 업무내용과 근무시간에 특별한 변화가 없었던 점 등을 고려하면, 이 사건 근로계약에 따른 휴게시간은 형식적으로 정해진 것으로 보인다.

포괄임금제 약정의 성립 여부

사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 기본임금을 결정하고 이를 기초로 하여 근로자가 실제로 근무한 근로시간에 따라 시간외근로·야간근로·휴일근로 등이 있으면 그에 상응하는 시간외근로수당·야간근로수당·휴일근로수당 등의 법정수당을 산정하여 지급함이 원칙이다. 이러한 원칙적인 임금지급방법은 근로시간 수의 산정을 전제로 한 것인데, 예외적으로 감시·단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우가 있을 수 있고, 이러한 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간수에 상관없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다. 그러나 감시·단속적 근로 등과 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 달리 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 할 것이므로, 이러한 경우에도 근로시간 수에 상관없이 일정액을 법정수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결하는 것은 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는 이상 허용될 수 없다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 근로계약 4-1항에서 "월 지급액은 연장근로수당 및 야간근로수당, 휴일근로수당, 연차수당, 처우개선비 등이 포함된 포괄임금으로 한다."고 규정하고 있는 사실은 인정된다.

이 사건 근로계약 4-4항에서는 기본급 외에 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 연차수당 등의 항목을 모두 나누어 명확히 표시하고 있다.

또한 이 사건 근로계약에서는 근무시간과 휴게시간을 구체적으로 규정하고 있고, 피해 근로자들의 출근일과 휴무일 또한 구체적으로 지정되어 있다.

이 사건 요양원에서 요양보호사의 실제 업무내용 등을 고려할 때, 피해 근로자들의 업무가 실제 근로시간의 산정이 어려워 근로기준법상 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 있다고 보기 어렵다.

탄력적 근로시간제의 성립 여부

원칙적 근로형태에 대한 예외로서, 기업의 효율적인 운영을 도모하고 근로자의 다양한 경제활동의 필요 등에 주안점을 두고 2주 이내 또는 3개월 이내의 단위기간을 평균하여 1주 동안의 근로시간이 40시간을 초과하지 않는 범위 내에서 특정한 주나 특정한 날에 근로시간을 초과하여 근로하게 할 수 있도록 하는 것이 탄력적 근로시간제이다. 위와 같이 원칙에 대한 예외로서 탄력적 근로시간제가 존재하는 점에 비추어 보면, 2주 이내를 단위기간으로 하는 탄력적 근로시간제(근로기준법 제51조 제1항)의 경우 취업규칙으로 2주 이내 단위기간의 시작일과 종료일, 단위기간 내 각 근로일의 근로시간 등을 구체적으로 정하여야 하고, 3개월 이내를 단위기간으로 하는 탄력적 근로시간제(근로기준법 제51조 제2항)의 경우 근로자대표와의 서면 합의로 대상 근로자의 범위, 단위기간, 단위기간의 근로일과 그 근로일별 근로시간, 서면합의의 유효기간 등을 정하여야 하며, 위와 같은 사항을 구체적으로 정하지 않으면 탄력적 근로시간제로서의 효력이 없다고 봄이 타당하다.

그런데 이 사건 근로계약에 따른 피해 근로자들의 근로형태는 1일을 근무하고 2일을 휴무하는 형태로서 3주를 주기로 순환하는 3주 단위의 근로시간제에 해당하는 것으로 보이는바(이 사건 근로계약에 따라 일 근무시간을 17시간으로 본다면 1주 51시간 – 2주 34시간 – 3주 34시간 형태의 근로가 이루어진다), 이는 근로기준법 제51조 제1항에서 정한 2주 이내 단위의 탄력적 근로시간제에 해당한다고 볼 수 없다.

이에 대하여 피고인은 3일을 단위로 하는 탄력적 근로시간제가 유효하게 성립한 것이라고 주장하나, 설령 위와 같이 보더라도, 근로기준법 제51조 제1항 단서에 따라 특정한 주의 근로시간은 48시간을 초과해서는 안 되는데, 3일을 단위로 보더라도 앞서 살펴 본 것처럼 한 주의 근로시간이 48시간을 초과하는 경우(51시간)가 발생하므로, 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다.

나아가 이 사건 근로계약을 3개월 이내를 단위기간으로 하는 탄력적 근로시간제로 보려면, 근로자대표와의 서면 합의가 있어야 하는데, 위와 같은 서면 합의를 인정할 자료가 없다. 또한 근로기준법 제51조 제2항 단서에 따르면, 위와 같은 탄력적 근로시간제가 인정되더라도 특정한 날의 근로시간은 12시간을 초과할 수 없는데, 이 사건 근로계약에 의하면, 피고인의 주장에 의하더라도 일 근로시간 제한을 초과하게 된다.

임금 체불의 고의에 관하여

사용자가 사법상의 효력이 없는 내용의 약정을 내세워 근로자에 대한 임금의 지급을 거절하는 경우, 이를 임금지급의무의 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있어 사용자가 임금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있는 경우라고 볼 수 없고, 이러한 사용자에게 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 근로기준법'이라 한다) 제109조, 제36조 소정의 임금 등의 기일 내 지급의무 위반죄에 관한 고의가 없다고 할 수는 없는 것이다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4171 판결 취지 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인은 최소한 미필적으로 나마 피해 근로자들에 대하여 임금 미지급 사실을 인지하고 있었음에도 이를 용인하였다고 할 것이므로, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

이 사건 요양원에서 피고인의 지위, 경력, 피고인의 수사기관에서의 진술 등을 종합해 보면, 피고인은 피해 근로자들의 야간휴게시간이 사실상 근로 또는 대기시간으로 활용됨으로써 연장 및 야간근로로 인한 임금지급의 대상임을 미필적으로나마 인지하고 있었던 것으로 보인다.

일부 요양보호사는 피고인에 대한 수사가 시작되기 이전부터 연장 및 야간근로에 대한 추가 임금을 지급할 것을 요구하였는데, 피고인은 체불임금 액수가 적지 않음에도 단지 자신의 책임을 부인하면서 피해 근로자들과 위 임금에 관하여 협의하지 않았고, 위와 같은 문제를 해결해보려는 노력도 하지 않았다.

한편, 피고인이 사법상의 효력이 없는 포괄임금약정 등에 관하여 그 효력 여부를 착각한 주관적인 사정만으로는 임금의 존부에 대하여 다툴 상당한 근거가 된다고 볼 수 없다.