인천지방법원 부천지원 2021. 1. 26. 선고 2020고단2074 판결

법령의 적용(피고인 A)

각 구 근로기준법(2019. 1. 15. 법률 제16270호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1항, 제36조(별지 범죄일람표 연번 1, 3 임금 미지급의 점), 각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(별지 범죄일람표 연번 6 내지 10 임금 미지급의 점), 각 징역형 선택 1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

형법 제62조 제1항

양형의 이유(피고인 A)

동종범행으로 2회 처벌받은 전력이 있음에도 이 사건 범행을 저지른 점은 피고인에게 불리한 정상이나, 피고인이 이 사건 범행을 인정하고 반성하고 있으며, 벌금형을 초과하는 처벌전력은 없는 점, 피고인은 피해자들을 고용하여 진행한 하도급공사대금을 제대로 지급받지 못하여 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이고, 악의적인 임금체불이었다는 사정은 확인되지 않는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 환경, 성행, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정하되, 그 형의 집행을 유예한다.

무죄 부분(2020고단2074)

피고인 A, 피고인 B은 2017. 하순경 인천 부평구 I에서 그곳 건축주 J으로부터 상가주택 신축공사를 도급받아 그 공사를 진행하여 수익을 얻고자 하였다.

피고인 A은 2017. 12. 10.경 위 장소에서, 피해자 K에게 “내가 건축주 J으로부터 인천 부평구 I 신축공사를 땄다. I 철골공사를 먼저 진행해주면 공사 완료 즉시 공사대금을 지급할 것이고, L 공사(건축주 M)도 진행해야하는데 L 공사는 선수금이 나오는 대로 공사대금을 지급해 주겠다. 2017. 12. 29.까지 I 공사 관련 공사자재를 넣어 주고 I 공사를 진행해 달라.”라고 거짓말을 하였다.

그러나 사실 당시 피고인들은 공사 진행을 위한 기초 자금이 부족하여 공사 진행을 하려면 타인으로부터 외상으로라도 공사자재를 들여와 진행하여야 하는 상황이었고, I 신축공사와 관련하여 건축주 J과 공사 도급계약을 체결한 상태도 아니었으며, N 공사와 관련하여서도 건축주 M과 공사 도급계약을 체결한 상태가 아니었으므로 추후 N 공사를 도급받을 수 있는지 여부도 불분명하였고, 지급하지 못하고 있던 인건비 등 상당한 채무가 있었으며, 추후 건축주로부터 기성고 대금을 받더라도 인건비 등을 먼저 지급할 계획이었기 때문에 피해자가 I 현장으로 공사자재를 반입하여 그곳 철골공사 등을 진행하더라도 자재대금이나 공사대금을 피해자에게 정상적으로 지급할 능력이나 의사가 없었다.

그럼에도 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하고 이에 속은 피해자와 2017. 12. 13.경 ‘공사명 : N, I, 하도급공사명 : 철골공사, 계약금액 : 253,000,000원, 결재조건 : 선수금 30%, 월 마감 후 익월 말일 현금결재, (후략)’과 같은 내용의 ‘공사계약서’를 작성한 후, 피해자로 하여금 그때부터 2018. 2.경까지 사이에 I 신축공사 현장으로 H형강 등 공사자재를 들여와 그곳에서 7,630만 원 상당의 철골공사를 진행하게 하고도, 약정한 공사대금을 지급하지 않았다.

이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망해 7,630만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

사기죄의 기망행위라고 하려면 불법영득의 의사 내지 편취의 범의를 가지고 상대방을 기망한 것이어야 한다. 사기죄의 주관적 구성요건인 불법영득의 의사 내지 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고(대법원 2019. 12. 27. 선고 2015도10570 판결 등 참조), 공사대금 상당의 재산상 이익의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 도급계약 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 도급계약 이후 경제사정의 변화로 공사대금을 변제할 수 없게 되었다 하여 이를 사기죄로 논할 수는 없다(대법원 1997. 4. 11. 선고 97도249 판결 등 참조).

한편, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도6659 판결 등 참조).

이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 A은 피해자에게 인천 부평구 N, I 지상 건물 신축공사(이하 위 각 공사를 ‘이 사건 신축공사’라 한다)를 자신이 진행한다는 취지로 말하고 철공공사를 진행해달라고 이야기하였으며, 이에 피해자는 2017. 12. 13. 피해자가 대표로 있던 O 명의로 피고인 B과 이 사건 신축공사 중 철골공사에 대한 하도급 공사계약(이하 ‘이 사건 하도급계약’이라 한다)을 체결하였는데, 당시 피고인들과 건축주들(J, M) 사이에 이 사건 신축공사와 관련된 공사 도급계약이 체결되지는 않았던 사실, 피해자는 2017. 12. 29.경 철골공사를 시작하여 2018. 1.경 해당 공사를 완료하였는데, 피고인들로부터 공사대금을 지급받지 못하고 있는 사실 등은 인정된다.

그러나 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 볼 때, 앞서 인정한 사실 및 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들에게 이 사건 하도급계약 체결 당시 공사대금에 대한 편취의 범의가 있었다는 점에 관하여 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다.

그런데 ① P은 경찰조사에서 이 사건 신축공사를 진행하고 있던 T이 자신에게 이 사건 신축공사를 진행할 의사가 있냐고 물어봐 자신이 이 사건 신축공사를 하도급받기로 하고 J 등을 만났고, 그 후 피고인 B에게 이 사건 신축공사 중 철골공사를 맡겼으며, 피고인 B이 피고인 A을 철골공사 전문가라고 하며 일을 진행할 거라고 하였고, 자신이 N 공사의 바닥공사를 진행하여 마감해두었다고 진술하였는바, 그 진술이 피고인들의 주장과 대체로 일치하는 점, ② I 공사의 건축주인 J은 경찰조사에서 Q이 이 사건 신축공사를 진행하였는데, 2017. 12. 초경 그만두어 P을 중간에 넣으려고 하였다는 취지로 진술하였고, 이 법정에서 2017. 12. 26. 자신의 공사를 진행하던 사람에게 공사를 끝내자고 이야기한 후 같은 날 피고인들을 만나 공사에 관한 협의를 하였으며, 2017. 12. 29. 피고인들과 공사도급계약을 체결하였다는 취지로 진술하였는바, 그 진술에 의하더라도 피고인 B의 주장과 같이 이 사건 하도급계약 당시에는 P이 실제 I 공사를 진행하고 있었던 것으로 보이는 점, ③ 피고인 A은 이 사건 하도급계약 체결 이전인 2017. 12. 초경부터 N 공사의 기초철골공사를 실제로 진행하고 있었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인들은 P으로부터 이 사건 신축공사를 하도급받았다고 믿고 피해자에게 이를 재하도급 줄 생각으로 피해자에게 위와 같은 말을 하고 피해자와 이 사건 하도급계약을 체결한 것으로 보인다. 또한 건축주와 도급계약을 체결한 수급인이 그 중 일부 공사를 하도급주고, 이를 하도급받은 하수급인이 그 공사를 다시 재하도급주어 공사를 진행하는 것이 공사 업계에서 이례적인 경우로 보기도 어려운바, P으로부터 이 사건 신축공사를 하도급받았다고 믿고 있던 피고인들이 피해자에게 철골공사를 재하도급주는 과정에서 이 사건 신축공사를 자신들이 진행한다는 취지로 말하였다고 하더라도 피해자를 기망하였다고 보기는 어렵다.

그러나 이 사건 공소사실에 의하더라도 피고인 A은 피해자에게 I 철골공사를 먼저 진행해주면 공사 완료 즉시 공사대금을 지급하겠다고 이야기하였다는 것이고, 피해자도 이 법정에서 자신의 형인 S이 자신을 대신하여 이 사건 공사계약을 체결하였는데, 계약 당시 피고인들이 일단 돈이 없으니 선수금 없이 진행해주고 선수금이 나오거나 N 공사 계약을 하게 되면 그 때 지급하기로 해서 계약을 진행했다는 취지로 진술하였는바, 이 사건 하도급계약은 공사 진행 후 공사대금을 지급받는 속칭 외상공사에 해당하는 것으로 보이고, 피해자도 그와 같은 사정을 알고 이 사건 하도급계약을 체결한 것으로 보인다. 그런데 이 사건 하도급계약 체결 당시 위와 같은 방법으로 피해자에게 공사대금을 지급하는 것이 불가능하였음을 피고인들이 인식하고 있었다고 볼만한 사정은 확인되지 않는다. 더욱이 피해자는 2019. 12. 29.부터 위 현장에서 자재를 입고하여 철골공사를 시작하였는데, 피고인들은 같은 날 J과 I 공사에 관한 도급계약을 실제 체결하였다.

또한 피고인들은 I 공사를 도급받은 수급인으로서 공사대금을 받는 지위에 있었을 뿐 건물의 완공으로 직접적인 이익을 얻는 지위에 있었던 것으로는 보이지 않는바, 피고인들이 이 사건 하도급계약으로 재산상 이익을 취득할 의도가 있었다고 보려면 적어도 이 사건 하도급계약 체결 당시에 피고인들이 지급받을 공사대금으로 피해자에 대한 공사대금을 지급할 수 없음이 충분히 예상됨에도 이 사건 하도급계약을 체결하고 철골 공사를 진행하게 하였다거나, 피고인들이 지급받을 공사대금을 피해자에게 지급하지 않고 다른 용도로 사용할 의사가 있었음 인정되어야 할 것으로 보이는데, 그와 같은 사정이 있었다고 볼만한 별다른 자료가 없다. 오히려 ① 피고인들이 J과 체결한 도급계약에서 정한 공사대금이 1억 8,000만 원이었고, J이 I 공사와 관련하여 피고인 A에게 직접 또는 피고인 A이 지정한 업체 계좌로 송금한 금액 합계가 3억 2,200만 원 상당이었는바, 이는 피해자가 진행한 공사대금 7,600만 원을 크게 상회하는 점, ② 피고인 A이 공사업체에게 직접 송금하게 하거나, 직접 송금받은 공사대금을 I 공사와 무관하게 사용하였다거나 개인적으로 소비하였다는 정황도 확인되지 않는 점, ③ 피해자도 경찰조사에서 자신 외에 다른 공사대금은 모두 집행된 것으로 보인다는 취지로 진술한 점 등에 비추어 볼 때, I 공사를 진행하던 중 예상된 공사대금이 초과되자 피고인 A이 J으로부터 받을 공사대금을 I 공사와 관련하여 급히 필요한 자재비, 인건비 등과 관련하여 사용하고, 이미 공사가 끝난 피해자에 대한 공사대금만 지급하지 않았을 가능성도 배제할 수 없는바, 피고인들이 피해자에 대한 공사대금만 지급하지 아니하였다는 사정만으로 피고인들에게 이 사건 하도급계약 체결 당시부터 피해자에게 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었다고 단정하기 어렵다.

그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에다라 무죄 부분의 요지를 공시하지 아니 한다.

공소기각 부분(피고인 A)

피고인은 부천시 C에 있는 D 대표로서 상시 근로자 10명을 사용하여 가평군 E에서 연수원 신축공사를 시공한 사용자이다.

사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다.

그럼에도 피고인은 2019. 3. 15.부터 2019. 5. 3.까지 위 공사현장에서 근로하고 퇴직한 F의 2019. 3. 임금 53,000원을 비롯하여 별지 범죄일람표 연번 2, 4, 5 기재와 같이 퇴직근로자 3명에 대한 임금 합계 37,880,000원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급 사유가 발생한 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

이 부분 공소사실은 근로기준법 제109조 제1항, 제36조에 해당하는 죄로서, 근로기준법 제109조 제2항에 의하여 피해자의 명시적인 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건이다.

그런데 이 사건 기록에 의하면, 피해자들은 이 부분 공소제기 이후 피고인에 대하여 처벌을 원하지 아니한다는 의사를 표시한 사실을 인정할 수 있으므로, 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이근철