인천지방법원 2006. 7. 20. 선고 2006초기983 판결

피해자 B은 고주파의료기의 치료를 받아 본 사람으로서 스스로의 판단에 따라 주식회사 C에 투자한 것이고, 피고인이 피해자 B를 기망하여 5,000만 원을 투자하도록 한 적이 없다. 또한 피고인이 피해자 D을 기망한 것이 아니라, 피해자 D이 투자를 중단함으로써 고주파의료기 생산을 완료하지 못하여 고주파의료기의 제조허가를 받지 못하였을 뿐인데도, 위 사기죄를 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

피고인은 E로부터 고주파의료기(F) 1대를 250만 원에 매수하여 이를 G한의원 원장 H에게 판매한 것이므로, 피해자 I으로부터 위 고주파의료기의 판매를 의뢰받은 것임을 전제로 위 횡령죄를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

피고인이 공휴일에 사람들을 만나 영업을 하거나 또는 영업과 관련하여 사용한 금전내역에 대하여 개인적 용도로 사용하였다고 단정하여 업무상횡령죄로 의율한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

피고인은 2004. 1. 20. 95만 원, 같은 해 2. 5. 260만 원을 J의 예금계좌에 송금하여 임금을 모두 정산하였는데도, 이 부분을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

피고인이 피해자 I에게 전화를 걸거나 문자메시지를 보낸 사실은 인정하나, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조에서 규정하는 '자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적'으로 위와 같은 행위를 한 것이 아닌데도, 이 부분을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

피고인은 G한의원에 고주파의료기를 판매한 적이 있는데 화재로 인하여 위 기계를 사용할 수 없게 되어 주식회사 C 소유의 고주파의료기(K)를 G한의원에 무상 교환하여 준 것이므로 불법영득의사를 인정할 수 없는데도 불구하고, 이 부분을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 1년 및 벌금 30만 원)이 너무 무거워 부당하다.

먼저 피해자 B에 대한 사기의 점에 관하여 보건대, 원심이 채택하여 조사한 여러 증거들에 나타난 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 2003. 2.경 고주파의료기를 제조, 판매하는 주식회사 C를 설립하면서, 피해자 B으로부터 5,000만 원, L으로부터 1,000만 원(후에 L의 요구로 돌려줌), M으로부터 2,000만 원, N으로부터 3,000만 원을 투자받고, 이후 2003. 11. 4.경 기술신용보증기금으로부터 1억 원을 대출받은 것 이외에 특별한 자본금이 없었던 점, 위 회사에 투자한 N의 진술에 의하면 2003. 5. 초순경 피고인으로부터 "머리카락을 새로 나게 하는 기계를 개발하였는데, 3,000만 원만 투자하면 투자한 금액에 맞춰서 지분으로 주식을 나눠주고 투자금은 연말까지 반환하며 정산하여 이익금을 분배하겠다"는 말을 듣고 이에 현혹되어 3,000만 원을 투자하였다고 진술하였고, 또한 피고인이 제시한 재무계획서에 의하더라도 위 회사의 수익전망으로 1년 이내에 투자비를 회수할 수 있다는 내용의 문구가 기재되어 있는 점(2004형제117733호 등 수사기록 제1권 171쪽), 주식회사 C는 2003. 7. 21. 고주파자극기 K 모델에 대하여, 2004. 9. 2. 고주파자극기 O 모델에 대하여 각 식품의약품안전청장으로부터 의료기기 제조품목허가를 받았는데, 위 기계들은 P이 실용신안등록을 받은 고주파의료기 회로를 이용하여 제작한 것으로서 발모효과에 대하여 입증된 바는 없고, 다만 통증 완화에 효능이 있는 정도에 불과한 점 등에 비추어 보면, 피해자 B의 진술은 신빙성이 있는 반면 피해자 B을 기망한 적이 없다는 피고인의 변소는 이를 받아들이기 어렵다.

또한 피해자 D에 대한 사기의 점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 2004. 2.경 피해자 D의 투자로 가정용 의료기(가칭 Q 모델)를 제작하기로 하였으나 피해자 D이 2,300만 원을 지급하고 투자를 중단하자, 같은 해 3. 11.경 피해자 D과 사이에 위 투자금 2,300만 원을 포함하여 7,000만 원을 차용하여 위 가정용 의료기 100대를 제작하기로 하되 같은 해 7. 30.까지 위 금액을 상환하기로 하는 내용의 차용계약서를 작성하여 준 사실, 피고인이 피해자 D으로부터 다시 2,700만 원을 받았음에도 위 가정용 의료기(가칭 Q 모델)를 생산하지 못한 사실 등을 인정할 수 있고, 위와 같이 7,000만 원 중 5,000만 원을 받았음에도 불구하고 2,000만 원을 받지 못하였다는 이유로 가정용 의료기(가칭 Q 모델)를 전혀 생산하지 아니한 점 및 앞서 인정한 바와 같은 주식회사 C의 자산상태 등에 비추어 볼 때, 피고인의 주장을 받아들이기 어렵고, 피고인의 변소에 부합하는 듯한 R의 수사기관에서의 진술 및 회사 창고에 보관 중인 자재사진의 영상만으로는 피고인의 주장을 인정하기에 부족하므로, 결국 피고인의 위 사실오인 주장은 이유 없다.

피고인은 2003. 1. 말경 인천 서구 S 소재 T의원에서 피해자 I으로부터 U 고주파의료기(F) 1대의 판매를 의뢰받아 그 무렵 위 의료기를 인천 남구 V 소재 G한의원에 판매하여 그 판매대금 명목으로 피고인 명의의 W은행 통장(계좌번호 1 생략)으로 같은 해 2. 5.경 400만 원, 같은 달 7.경 400만 원 등 합계 800만 원을 송금받아 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 생활비 등으로 임의소비하여 이를 횡령하였다는 것인바, 원심은 각 거시증거들을 종합하여 이를 유죄로 인정하였다.

피고인은 G한의원에 판매한 고주파의료기(F)를 E로부터 구입하였다고 주장하고 있는 반면, 피해자 I은 위 고주파의료기가 자신의 소유이고, 피고인이 E로부터 구입한 기계는 X에게 판매하였다고 주장하고 있는바, 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 피해자 I의 수사기관 및 원심법정에서의 진술이 있다.

살피건대 X, E의 원심법정에서의 진술 등 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, X는 2003. 1.경 G한의원에 설치된 고주파의료기(F)를 가지고 그곳에서 일하는 조건으로 피고인으로부터 위 고주파의료기 1대를 1,200만 원에 구입하였는데, G한의원 원장 H과 조건이 맞지 않아 구입한지 약 1주일 만에 G한의원에서 위 고주파의료기를 가지고 나왔고 위 고주파의료기에 화재가 난 적은 없는 사실, 그 후 위 H은 G한의원에서 사용할 고주파의료기(F) 1대를 피고인으로부터 800만 원에 구입하였는데, 같은 해 3.경 위 고주파의료기(F)에 화재가 난 사실, 한편 E는 Y으로부터 구입한 고주파의료기(F) 1대를 2003. 1. 중순경 피고인에게 250만 원에 팔아달라고 하였고, 얼마 후 피고인이 고주파의료기를 팔았다고 하면서 E에게 250만 원을 송금한 사실, 그 후 E는 피고인으로부터 위 고주파의료기가 화재가 나서 수리를 하여야 하는데 Y에게 A/S를 의뢰하여야 한다는 취지의 말을 들은 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 나타난 바와 같이 피고인이 G한의원에 판매한 고주파의료기와 X에게 판매한 고주파의료기는 동일한 모델로 보이는 점, X가 구입한 고주파의료기에 화재가 난 적이 없으나 G한의원에서 구입한 고주파의료기는 화재가 난 점, E가 피고인에게 고주파의료기의 판매를 의뢰한 이후에 그 기계에 화재가 났다는 말을 들은 점 등 여러 가지 정황에 비추어 볼 때, 피고인이 G한의원에 판매한 고주파의료기가 피해자 I으로부터 판매를 의뢰받은 것이라고 보기 어려우므로 위 피해자 I의 수사기관 및 원심법정에서의 진술은 이를 그대로 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당함에도 불구하고 원심은 이를 유죄로 인정하는 잘못을 범하였고, 따라서 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.

피고인은 2003. 1. 19.경 인천 부평구 Z 소재 주식회사 C 사무실에서 위 회사를 위하여 회사 명의의 예금통장을 업무상 보관하던 중, 그 무렵 피고인이 개인적인 용도로 사용한 신용카드대금 42,500원을 위 통장에서 인출한 것을 비롯하여 그때부터 2004. 6. 20.경까지 사이에 124회에 걸쳐 개인 용도로 사용한 신용카드대금 5,164,363원을 회사 명의의 통장에서 임의로 인출하 이를 횡령하였다는 것인바, 원심은 각 거시증거들을 종합하여 이를 유죄로 인정하였다.

이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 피고인에 대한 검사 피의자신문조서 중 I, B 진술부분의 각 진술기재, 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 B 진술부분의 진술기재, B, N, I, J이 작성한 고소장, B에 대한 경찰 진술조서의 기재(2005형 제47183호 수사기록 참조)가 있는바, 위 증거들에 의하더라도, 피고인이 공휴일에 사용한 식대, 회식대, 통행료, 유류대 등을 개인적 용도로 사용하였다고 추측할 뿐인 점, 피고인이 별도로 법인카드를 소지하고 있지 않은 상태에서 회사 경비와 관련된 대금을 개인 신용카드로 결제하고 후에 회사에 경비를 청구하였을 가능성을 배제할 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 회사가 영업하지 않는 공휴일에 비용을 지출하였다는 사정만으로 피고인이 위 돈을 모두 횡령하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없는바, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당함에도 불구하고 원심은 이를 유죄로 인정하는 잘못을 범하였고, 따라서 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 원심 판시 기재와 같이 J에 대하여 임금을 지급하지 않은 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 사실오인 주장은 이유 없다.

이 부분 공소사실의 요지는 「피고인은, 2004. 2. 15. 24:00경 장소 불상지에서 내연관계로 지내다가 금전문제 등으로 불화가 생겨 헤어진 피해자 I(여, 45세)의 휴대폰으로 전화하여 성적 욕망을 만족시킬 목적으로 "어디십니까 개보지, 개보지의 집합소입니다, 너 개보지인가, 이 씨발년아, 개보지야"라고 말하는 등 그 무렵 총 4회에 걸쳐 피해자에게 위와 같은 내용으로 전화를 하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말을 상대방에게 도달하게 하고, 같은 해 3. 14. 20:06경부터 같은 달 16. 08:43경까지 장소 불상지에서 성적 욕망을 만족시킬 목적으로 10여 회에 걸쳐 위 피해자의 휴대폰으로 전화하여 "개보지 할 말 있나, 개보지의 하루, 어제 보지판 돈으로 오늘은 빚 좀 갚아라, 화장실이 뭔 줄 알아, 아무나 들어가서 싸는 곳 그대는 화장실이야 화장실 이름표"라는 등으로 문자메시지를 전송하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 글을 상대방에게 도달하게 하였다」는 것인바, 검사는 위 공소사실에 관하여 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조를 적용하여 기소하였고, 원심은 각 거시증거들을 종합하여 이를 유죄로 인정하였다.

성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조로 처벌하기 위해서는 '자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적'으로 전화·우편·컴퓨터 기타 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말이나 음향, 글이나 도화, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 하여야 하는바, 과연 피고인이 공소사실 기재와 같이 자기의 성적 욕망을 만족시킬 목적으로 휴대폰으로 전화하거나 문자메시지를 전송하였는지 여부에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인과 피해자 I은 2002. 10.경 우연히 알게 되어 그 무렵부터 내연관계로 발전하여 사귀면서 피고인이 2003. 2.경 주식회사 C를 설립하면서부터는 피해자 I과 함께 위 사업체를 운영하다가, 2004. 2.경 금전문제 등으로 서로 다투게 되고 관계가 급격하게 나빠지면서 내연관계를 청산하기로 하였으므로 피고인이 피해자 I에게 전화나 문자메시지를 보낸 시점에는 두 사람의 관계가 상당히 악화되었다고 보이는 점, 피해자 I의 진술에 의하더라도 피고인이 성적 욕망을 만족시키려고 전화나 문자메시지를 보냈다고는 생각하지 않고 오로지 자신을 괴롭히고 정신적 고통을 줄 목적으로 생각한다는 취지로 진술한 점(2004형제82096호 수사기록 15쪽), 전화나 문자메시지의 내용 등에 비추어 볼 때, 피고인이 자기의 성적 욕망을 만족시킬 목적으로 공소사실 기재와 같은 내용의 전화를 걸거나 문자메시지를 보냈다고 보기 어려우므로, 결국 이 부분 공소사실은 위 법 제14조의 구성요건을 충족시킨다고 볼 수 없어 위 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당함에도 불구하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 따라서 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.

위 제2의 가.(2).(나).항에서 살펴본 바와 같이 피고인이 G한의원에 판매한 고주파의료기(F)는 E로부터 250만 원에 구입하여 800만 원에 판매한 것으로서, 위 고주파의료기(F)는 주식회사 C에서 제작, 판매한 것이 아니라 피고인이 E로부터 판매를 의뢰받아 개인적으로 판매한 것으로 보이고, 또한 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, G한의원으로부터 받은 판매대금 800만 원도 피고인이 임의로 사용하였고 주식회사 C에 납입하지 아니한 점, 피고인이 G한의원에 판매한 위 고주파의료기(F)가 화재로 사용할 수 없게 되자 위 기계를 제작한 Y에게 A/S를 의뢰하였으나 A/S가 제대로 이루어지지 않자 피고인이 임의로 주식회사 C에서 제작한 고주파의료기(K)로 대체하여 교환하여 준 점 등에 비추어 볼 때, 피고인에게 불법영득의사가 있음을 충분히 인정할 수 있으므로, 결국 피고인의 위 주장은 이유 없다.

따라서 피고인에 대한 공소사실 중 횡령의 점, 5,164,363원에 관한 업무상횡령의 점 및 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반의 점은 그 범죄의 증명이 없거나 죄가 되지 않는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조에 의하여 각 무죄를 선고하여야 할 것인데도 이를 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것인바, 이 부분 범죄사실과 다른 범죄사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 원심은 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 그 전부가 파기될 수밖에 없다.

그렇다면, 피고인의 양형부당 주장에 관하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.