인천지방법원 2021. 2. 4. 선고 2019나71410 판결

[인정근거] 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2, 7, 8, 14호증, 을 제4호증의 각 기재, 제1심 증인 O의 일부 증언, 제1심 법원의 K의 파산관재인 P에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지

원고 등은 이 사건 공사 현장에서 K에 고용되어 노무를 제공하였으나, 별지 표의 청구금액란 기재 금원의 임금(근로소득세 원천징수한 금액을 뺀 나머지 금액이다)을 지급받지 못하였다.

피고가 K에게 지급한 공사대금 4,484,153,520원 중 139,505,520원은 피고가 부담하여야 할 동절기 보양 공사대금으로서 이 사건 공사의 공사대금을 지급한 것이 아니므로, 피고는 K에게 264,352,000원(4,609,000,000원 - 4,484,153,520원 + 139,505,520원)의 공사대금을 미지급하였는바, 피고는 근로기준법 제44조 제1항에 의하여 원고 등에게 미지급된 임금을 지급할 의무가 있다.

피고는 원고 등 중 원고(선정당사자, 이하 '원고'라고 한다) B을 포함한 51명(U, AB, AE, AJ, AM, AW, AY, BA, BP, BS, CF, CG, CK, DH, DI, DV, DZ, EB, B, EJ, EK, EL, Z, EN, EO, EP, EQ, ER, ES, ET, EU, EV, EY, EZ, FA, FB, FC, FD, FE, FG, FH, FM, FO, FP, FS, GH, GI, GJ, GL, GN, GO)은 K과 근로관계가 존재하지 아니한다고 주장한다.

살피건대, 갑 제7호증, 갑 제16호증, 을 제19호증의 각 기재, 제1심 법원의 K의 파산관재인 P에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 원고 B을 포함한 51명은 2017. 1. 1.부터 12. 31.까지 기간 동안 K이 신고한 일용근로내용 조회 목록에 기재되지 아니한 사실, K은 2017. 9. 5. 피고에게 2017. 6. 노무비 120,024,000원, 2017. 7. 노무비 57,085,000원, 2017. 8. 노무비 10,400,000원의 직불을 요청하면서 첨부한 근로자 및 미지급 임금 목록에 위 원고 B을 포함한 51명 가운데 원고 B을 제외한 나머지 50명과 미지급 임금 액수를 기재한 사실, K은 서울회생법원에 파산채권자로 위 원고 B을 포함한 51명 가운데 원고 B을 제외한 나머지 50명을 기재하고 미지급 임금 액수를 신고한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없는바, 위 인정사실에 의하면, 비록 K이 원고 B을 포함한 51명을 일용근로자로 신고하지는 아니하였으나 위 51명 대부분이 외국인으로서 적법한 근로자로 신고하는데 장애가 있었을 가능성도 있고, K이 피고에게 직불요청을 할 때와 법원에 임금채권자로 신고할 때 위 원고 B을 포함한 51명 가운데 원고 B을 제외한 나머지 50명을 신고하였으므로 위 원고 B을 포함한 51명 가운데 원고 B을 제외한 나머지 50명은 K과 근로관계가 존재하였다고 봄이 타당하다.

다만, 원고 B에 대하여 보면, K이 피고에게 노무비의 직불을 요청하면서 첨부한 근로자 및 미지급 임금 목록에 원고 B이 기재되어 있지 아니하고, K이 서울회생법원에 파산채권자로 신고할 때도 원고 B이 기재되어 있지 아니한 사실은 위에서 인정한 바와 같고, 갑 제7호증의 기재, 제1심 법원의 K의 파산관재인 P에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, K이 직불을 요청하거나, 파산채권자를 신고할 때 GQ(GR)을 근로자로 신고한 사실, 원고 B의 외국인등록번호는 GS인 사실, 위 GQ(GR)은 이 사건 소의 원고 등에 포함되지 아니한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없는바, 위 인정사실에 의하면, K이 직불요청을 하거나 파산채권을 신고할 때 근로자로 기재한 GQ(GR)은 대한민국 국민으로서 원고 B과는 생년월일과 국적이 달라 동일인이라고 할 수 없으므로, 위 인정사실만으로는 원고 B이 K과 근로관계가 존재한다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서, 원고 등 가운데 원고 B을 제외한 나머지 사람들은 K과 근로관계가 존재한다.

근로기준법 제44조 제1항에서는 "사업이 여러 차례의 도급에 따라 행하여지는 경우에 하수급인이 직상 수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인은 그 하수급인과 연대하여 책임을 진다."라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제24조 제1호는 그 귀책사유 중 하나로 "정당한 사유 없이 도급계약에서 정한 도급 금액 지급일에 도급 금액을 지급하지 아니한 경우"를 규정하고 있다.

위 인정사실에 따르면, 이 사건 하도급계약에서 기성공사금은 매월 정산하여 40일 이내에 지급하는 것으로 정하고 있다. 그럼에도 피고는 2017. 6. 기성금을 2017. 8. 10.까지 미지급하였고, 2017. 8. 29. K에 보낸 공문에도 그와 같이 2017. 6. 기성금을 지급하지 못한 사실을 인정하고 있다. K은 공사 완료 후인 2017. 9. 5.경 피고에게 미수령한 공사대금 264,352,000원의 범위 내에서 원고 등에게 임금을 직불한 것을 요구하였으나 거절되었다. 이를 종합하면, 피고가 K에게 공사대금의 지급을 지체함으로써 K은 원고 B을 제외한 나머지 원고 등에게 임금을 지급하지 못한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고는 원고 B을 제외한 나머지 원고 등에게 미지급 임금과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

따라서 특별한 사정이 없으면, 피고는 K과 연대하여 원고 B을 제외한 나머지 원고 등에게 별지 표의 청구금액란 기재 각 임금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

갑 제2호증, 을 제1호증, 을 제20호증의 1, 3, 4의 각 기재, 제1심 증인 O의 증언, 제1심 법원의 K의 파산관재인 P에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, K이 동절기 보양을 위하여 비계를 설치한 사실, K이 피고에게 동절기 보양 기성청구를 하면서 청구금액을 125,651,240원으로 기재하였고, 피고는 2017. 3. 지출결의서에 K의 동절기 보양 기성금으로 125,651,240원이라고 기재한 사실, 이 사건 하도급계약의 계약서에 첨부된 철근콘크리트공사 내역서에 비계설치, 해제와 거푸집설치가 포함된 사실, 피고가 작성한 거래처 원장에는 2017. 4. 18. 지급된 2,200,000원은 노무비(비계수정), 11,654,280원은 노무비(브라켓해체 및 재시공), 94,791,840원은 거푸집설치공사대금으로 각 기재된 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다.

위 인정사실에 의하면, K이 작성한 기성청구서와 피고가 작성한 지출결의서에 동절기 보양 공사대금은 2017. 4. 18. 지급된 2,200,000원과 11,654,280원을 제외한 125,651,240원인 사정이 인정되지만, 또한, K이 동절기 보양을 위하여 비계를 설치하였고, 거푸집설치는 이 사건 공사의 공사대금에도 포함된 내역이지만 피고가 K에게 별도로 94,791,840원을 동절기보양을 위한 거푸집설치공사대금으로 지급한 점도 인정되므로 비계설치, 해체가 이 사건 공사의 내역에도 포함되었다고 하여 비계수정을 위하여 피고가 지급한 금액이 반드시 이 사건 공사의 공사대금이라고만 보기는 어려운 점 등의 사정도 인정되는바, 이러한 사정을 모두 종합하여 보면, 피고가 K에게 동절기 보양을 위하여 지급한 금액은 2017. 4. 18. 지급된 2,200,000원과 11,654,280원을 포함한 139,505,520원이라고 봄이 상당하다.

근로기준법 제44조 제1항에 의한 직상 수급인의 임금지급의무는 직상 수급인의 귀책사유로 하수급인이 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에 발생하는 직상 수급인 자신의 채무이고, 직상 수급인의 임금지급의무의 발생 시기는 직상 수급인의 귀책사유로 인하여 하수급인이 임금을 지급하지 못하게 된 시점에 발생한다고 할 것이다.

위 인정사실에 의하면, 원고 B을 제외한 나머지 원고 등에 대한 K의 임금지급의무는 이 사건 공사가 종료된 2017. 8.경에 이미 발생하였고, K의 임금지급의무의 발생 시점 당시 이미 피고가 이 사건 공사의 기성금을 미지급하여 K이 임금을 지급하지 못하여 피고의 근로기준법 제44조 제1항에 의한 임금지급의무는 2017. 8.경 발생하였다고 할 것이므로, 2017. 8.을 기준으로 피고가 K에게 피고가 대신 변제한 위 가설재대금 상당의 공사대금 지급을 거절할 수 있는지 여부를 판단하여야 할 것인데, 피고의 주장에 의하더라도 피고가 가설재대금을 변제한 것은 2017. 8.이 지난 이후 시점이고, 2017. 8. 기준으로 피고가 K에게 사전구상권을 행사하였다는 점을 인정할 만한 증거도 없으므로, 피고는 K에게 2017. 8.이 지난 이후에 가설재업체에게 가설재대금을 변제한 시점부터 구상권을 취득하였다고 할 것이다.

그렇다면, 피고는 K에게 2017. 8.경 가설재업체에 대한 가설재대금 변제액 상당의 공사대금의 지급을 거절할 수 없다고 할 것이므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고가 정당한 이유 없이 K에 지급을 지체한 공사대금 126,082,000원(4,609,000,000원 - 4,484,153,520원 + 139,505,520원 - 138,270,000원)은 원고 B을 제외한 나머지 원고 등의 청구금액 합계 182,703,860원에 미치지 못한다. 이 경우 피고가 K과 연대하여 원고 등에게 지급하여야 할 금액은 지급을 지체한 공사대금을 원고 B을 제외한 나머지 원고 등의 청구금액에 따라 안분하여 계산하는 것으로 정함이 타당하다. 원고 B을 제외한 나머지 원고 등의 청구금액 대비 피고가 지급을 지체한 공사대금은 비율은 69%(126,082,000원 ÷ 182,703,860원 X 100, 소수점 둘째자리 미만 버림)이다.

결국 피고는 원고 B을 제외한 나머지 원고 등에게 별지 표의 청구금액란 기재 각 금원의 69%에 해당하는 금액과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있으나, 제1심법원은 원고 B을 제외한 나머지 원고 등에게 별지 표의 청구금액란 기재 각 금원의 68.41%에 해당하는 금액과 이에 대한 지연손해금의 지급을 인정하였고, 위 제1심판결에 대하여 피고만이 항소하였으므로, 불이익변경금지의 원칙에 의하여 피고는 원고 B을 제외한 나머지 원고 등에게 제1심법원이 인정한 별지 표의 청구금액란 기재 각 금원의 68.41%에 해당하는 같은 표의 인용금액란 기재 각 임금 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날인 2018. 3. 27.부터 피고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심법원 판결 선고일인 2019. 11. 20.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고 B을 제외한 나머지 원고 등의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 원고 B을 제외한 나머지 원고 등의 나머지 청구 및 원고 B의 청구 중 원고 B에 대한 부분은 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결의 피고 패소 부분 중 원고 B에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고 B의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없으므로 기각한다.

판사 임정택(재판장) 김종민 윤재남