전주지방법원 2018. 12. 19. 선고 2016구합541 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 법원에 현저한 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시 제49조에서는 직원이 근무가능일수(해당 월에 공휴일, 근로자의 날 및 토요일을 제외한 근무가능일수) × 8시간 이상 근무하여야 급여비용 가산·감산 기준이 되는 근무인원 1인으로 인정하고, 같은 고시 제51조에서는 '근무인원 1인'으로 계산하기 위해서는 직원 1인은 휴게시간을 제외하고 제49조에 따른 월 기준 근무시간 이상 신고한 직종으로 실 근무하여야 하며, 장기요양급여비용 산정기준 등에 관한 세부사항(국민건강보험공단 공고 제2009-164호, 국민건강보험공단 공고 제2013-244호, 이하 통틀어 '이 사건 공고'라 한다)에서는 직원이 월 160시간 이상 근무하여야만 근무인원으로 인정한다. 그런데 이는 상위 법률인 노인장기요양보험법과 같은 법 시행규칙의 위임 한계를 일탈(법률유보 또는 포괄위임금지 원칙 위반)한 것이거나 평등의 원칙 위반, 노동기본권의 침해에 해당하므로 위헌이다.

D는 이 사건 요양원에 08:00~08:30경 출근하여 16:30~17:00경 퇴근할 때까지 휴게시간 없이 하루 8시간 이상 근무하여 기준 근무시간을 충족하였다. 따라서 이 사건 처분 중 D가 기준 근무시간에 미달하여 근무한 것으로 본 부분은 위법하고, 이 사건 요양원의 특수성을 고려하지 않아 재량을 일탈·남용한 것이다.

피고는 요양보호사 E, F가 하루 4시간씩 세탁 업무를 수행한 것을 전제로 이 사건 처분을 하였으나, 세탁 업무는 요양보호사의 업무 중 일부이고, 요양보호사 E과 F가 하루 4시간 씩 세탁 업무를 수행하였더라도 이는 요양보호사의 업무에 부수하여 세탁 업무를 수행한 것에 불과하므로, 겸직근무로 인한 인력배치기준 위반이나 인력추가 배치 가산기준 위반에 해당하지 않는다.

원고 직원의 업무미숙으로 인하여 수급자들의 외박기간 동안 수가를 부당하게 청구한 것일 뿐, 원고가 이를 부당하게 청구할 의도는 없었다. 원고가 기재가 누락됩 부분의 수가를 모두 반환하고 외박기간의 산정 및 기재를 철저히 하겠다고 다짐하고 있음에도 이 사건 처분을 하는 것은 재량권을 일탈·남용한 것이다.

요양보호사 G은 근무시간 중 요양보호사의 업무를 수행하였고 텃밭 가꾸기를 한 사실이 없다. 요양보호사 H가 근무시간 중 전산작업을 일부 수행한 사실은 있으나 전산작업도 노인 등의 신체활동 또는 가사활동 지원 등의 활동에 해당하여 요양보호사의 업무 중 하나이므로 인력배치기준 위반에 해당하지 않는다.

이 사건 처분은 재량행위인데, 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익은 장기 요양보험의 재정건전성이나 이 사건 처분으로 인하여 침해되는 불이익은 이 사건 요양원의 업무정지 및 영업중단이며 입소한 노인들의 생활근거가 상실되어 매우 중대한 사익침해가 있으므로 이 사건 처분은 비례원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용하였다.

별지 기재와 같다.

노인장기요양보험법은 보건복지부장관에게 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서(노인장기요양보험법 제39조 제3항, 같은 법 시행규칙 제32조) 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 않은 관계로 보건복지부장관이 행정규칙인 고시의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있는데[구 장기요양급여비용 등에 관한 고시(2014. 6. 26. 보건복지부고시 제2014-97호 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같으며 '구 고시'라 한다)], 위 고시규정은 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한노인장기요양법 규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 되므로 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다. 그리고 위 고시의 위임에 따라 국민건강보험공단 이사장이 정한 공단 공고의 경우 역시 더욱 세부적인 기준을 정한 것으로서 상위명령의 범위를 벗어나지 않는 한 이와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가진다고 볼 수 있다.

그런데 직원의 숫자만 배치기준을 충족하고 실제 근무시간은 단시간에 그친다면 이는 수급자에게 양질의 장기요양급여가 제공되도록 하고자 하는 요양보호사 배치기준의 목적을 잠탈하는 결과가 되므로, 일정한 근무시간에 도달한 경우에만 배치기준의 인원수를 인정할 필요가 있고 이를 통하여 요양보호사 배치기준의 준수를 간접적으로 강제할 수 있는 점, 이 사건 공고의 기준근로시간인 월 160시간은 근로기준법 제50조 제1항에 정한 표준근로시간인 주당 40시간을 기준으로 정하여진 것이기 때문에 장기요양기관의 요양보호사 배치기준의 인원을 계산하는 기준으로서 충분히 예측할 수 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 공고에서 기준시간 미만으로 근무한 직원을 근무인원에 포함시키지 않은 것은 상위 법령의 위임 범위 내에서 그 취지에 따라 이루어진 것이고, 원고와 같이 장기요양기관을 개설·운영하는 자는 이 사건 공고에서 규정될 기준 근무시간의 내용에 관하여 충분히 예측할 수 있다 할 것이므로, 이 사건 공고가 상위 법령의 위임한계를 일탈한 것으로 볼 수 없다.

또한 이 사건 공고는 요양보호사들의 월 근무시간이 160시간에 미달하여 1인으로 계산되지 못하는 경우에도 동일 직종에 종사하는 근무자들의 근무시간을 합산하여 160시간을 넘을 경우 1인으로 계산할 수 있고, 상근하는 직원의 경우에는 유급휴가 또는 법정공휴일 등 부득이한 사유로 근무시간이 160시간 미만인 경우에도 근무인원을 1인으로 계산할 수 있는 예외규정을 두고 있는 점 등을 고려하면, 요양보호기관에서 직원을 전혀 고용하지 않은 경우와 직원이 기준 근무시간에 미달한 경우를 같게 취급하는 것으로 볼 수 없으므로, 이 사건 공고가 평등원칙에 반하거나 근로계약의 자유 또는 단체교섭권을 침해하는 것으로 볼 수도 없다.

따라서 이 사건 공고가 위임의 한계를 일탈하거나 평등원칙, 근로계약의 자유 또는 단체교섭권을 침해하여 무효라고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

입소자 30명 이상 100명 이하인 노인요양시설의 물리치료사의 배치기준은 1명으로 규정되어 있는데(노인장기요양보험법 제31조 제2항, 같은 법 시행규칙 제23조 제2항 제2호, 노인복지법 제35조 제3항, 같은 법 시행규칙 제22조 제1항 [별표 4]), 갑 제9 내지 11호증, 을 제1호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 따르면, D가 이 사건 요양원에 입사한 2009. 10.경부터 2013. 5.경까지 08:30경부터 16:00까지 단축근무를 하여 월 기준 근무시간에 미달한 사실, 위 기간 동안 이 사건 요양원의 입소자 수는 30명 이상 100명 이하였고 물리치료사는 D 한 명이었던 사실을 인정할 수 있다.

원고는 이에 대하여 D가 하루 한 시간 반 근무시간을 단축한 것임에도 마치 물리치료사를 두지 아니한 것처럼 취급한 것은 불합리하다고 주장하나, 근무인원 1인으로 계산하기 위해서는 휴게시간을 제외하고 월 기준 근무시간 이상 신고한 직종으로실 근무하여야 하고(구 고시 제51조 제1항), 매일 1시간 30분가량이 근무시간에서 제외되는 이상 휴게시간 1시간을 포함하더라도 근무시간이 160시간에 미달함은 계산상 명백하다. 또한 구 고시 규정의 입법취지와 물리치료를 받은 인원 및 D의 근무형태 등을 고려할 때, 인력 수급이 어렵다거나 D의 사정을 고려하지 않았다는 이유만으로 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하였다고 보기 어려우므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

요양보호사는 요양서비스가 필요한 노인에게 신체활동지원 서비스와 그 외의 일상생활지원 서비스를 제공하는 자이므로, 그 업무에는 세탁물 관리와 같은 업무도 포함된다 할 것이나 노인장기요양보험법의 내용 및 취지에 비추어 보면 일상생활지원 서비스 중 세탁물 관리와 같은 업무는 부수적 업무에 그친다고 봄이 상당하고, 노인요양시설의 직원 중 위생원이 별도로 규정되어 있음을 고려할 때(구 노인복지법 시행규칙 제22조 제1항 [별표 4] 제6호), 세탁업무를 전담하거나 이를 주로 담당하는 직원을 노인복지법에 따라 배치된 요양보호사 인력이라 보기는 어렵다.

살피건대, 을 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 확정된 선행판결에서 E이 이 사건 요양원의 위생원이 공석이던 2009. 10.경부터 2014. 6.경까지 하루 4시간 이상 세탁업무를 수행하여 요양보호사의 업무를 수행한 것으로는 볼 수 없으나, F는 다른 요양보호사들과 합동하여 세탁 업무를 수행한 사실이 인정되었고, 위 판결에서 F가 위 시간 동안 요양보호사의 업무를 한 것으로 보아 다시 산정한 근무시간에 따르면 이 사건 요양원에 2013년 4월, 2014년 1, 2월에는 인력배치기준 위반이 없음이 인정되었으므로, 결국 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 재가 및 시설 급여비용을 지급받은 경우 그 비용에 상당한 금액을 징수하는데(노인장기요양보험법 제43조 제1항 제3호), 이는 제재의 성격이라기보다는 부당이득 반환의 성격을 지니고 있고, 위 규정의 취지가 한정된 재원으로 효율적이고 적정한 장기요양급여를 하여 노후의 건강 증진과 생활 안정을 도모하려는 것인 점을 참작하여 보면, 위 징수처분은 재량행위가 아니라 '기속행위'라고 봄이 타당하다. 한편, 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다(대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결 등 참조)는 점을 고려하면, 원고가 외박기간 동안의 수가를 부당하게 청구한 이상 이는 원고의 고의·과실 여부, 반성이나 반환 여부와 관계없이 환수처분의 대상이 된다 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

을 제1호증, 갑 제11호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, G이 근무시간 내에 텃밭 바꾸기를 했다고 볼 만한 자료가 달리 없고 선행판결에서도 G의 인력추가 배치 가산기준위반이 없다고 인정하였으므로 G이 타 업무를 겸직하였다고 보기 어려우나, H의 경우 전산작업을 일부 수행한 사실을 원고가 자인하고 있고 선행판결에서도 H를 요양보호사가 아닌 사무직원으로 인정하였으며, 선행판결에서 G이 위 시간 동안 요양보호사의 업무를 한 것으로 보아 다시 산정한 근무시간에 의하더라도 인력추가배치 가산기준 위반이라고 판단한 결론이 위법하다고 할 수 없다고 인정하였으므로, 결국 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

이 사건 처분은 노인장기요양보험의 장기요양급여를 거짓청구하여 부당수령하는 행위를 제재하기 위한 것으로서, 수급기관의 도덕적 해이를 막고 건전한 보험재정을 확보하여 더 많은 수급자가 혜택을 누리게 하기 위한 공익적 필요성이 매우 크다고 할 수 있다. 가사 이 사건 처분으로 인하여 원고가 영업에 타격을 입고 입소자들이 이 사건 요양원의 업무정지기간 동안 전원해야 하는 불편이 발생할 수 있다 하더라도, 노인장기요양보험법은 부당청구금액의 액수에 따라 업무정지기간을 세분하여 규정하고 있고 원고는 업무정지기간이 도과하면 다시 영업을 재개할 수 있는 이상, 이 사건 처분으로 인한 사익의 침해보다 이 사건 처분을 통하여 달성할 공익이 더욱 크다고 인정되는바 이 사건 처분이 비례원칙을 위반한 것으로는 보기 어려워 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

위에서 살핀 바와 같이 F 및 G의 인력배치기준위반이 인정되지 아니함에 따라 선행판결에서 이 사건 환수처분상 환수금액 306,979,360원에서 292,239,462원을 뺀 14,739,898원 부분은 위법하다고 판시하였으므로, 이 사건 처분상 업무정지기간의 산정근거가 되는 부당청구금액에서 14,739,898원은 제외되어야 한다.

갑 제1호증의 기재에 의하면 이 사건 처분의 부당금액은 79,868,920원이고, 위 금액에서 14,749,898원을 제외하면 65,129,022원이며, 현지조사대상기간은 36개월이므로 월 평균 부당금액은 1,809,140원(= 65,129,022원 ÷ 36개월), 부당청구액 비율은 2.18%(= 총 부당금액 65,129,022원 ÷ 장기요양급여비용총액 2,981,570,070원 × 100)가 된다.

위와 같이 다시 산정한 이 사건 요양원의 월 평균 부당금액 및 부당청구액 비율에 해당하는 장기요양기관의 업무정지 일수는 40일인바(노인장기요양보험법 시행규칙 [별표2] 2.다.1)), 이 사건 처분의 업무정지기간과 동일하다. 위와 같이 이 사건 처분의 부당청구금액과 비율을 산정한 방법에 다소 잘못이 있어 다시 업무정지기간을 적법하게 산정하여도 이 사건 처분의 업무정지기간과 결국 동일한 경우, 이 사건 처분은 피고의 재량권의 범위 내에서 이루어진 것으로 보아야 하므로 위법하다고 보기는 어려운바 결국 이 사건 처분은 적법하다.

그렇다면 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김수일(재판장) 김자림 임경옥