전주지방법원 2019. 5. 1. 선고 2018초기501 판결

원심의 판단

주문무죄 부분 원심은 아래 각 공소사실에 대하여 주문에서 무죄를 선고하였다.

피고인들에 대한 유사수신행위의규제에관한법률(이하 ‘유사수신행위법’이라 한다)위반의 점 나) 피고인 A, B, E에 대한 자본시장과금융투자업에관한법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다)위반의 점 다) 피고인 F, 주식회사 HQ(주식회사 G은 2017. 5. 29.자로 그 상호가 주식회사 HQ으로 변경되었다. 이하 상호변경 전후를 통틀어 ‘(주)G’이라 한다)에 대한 식품위생법위반의 점 라) 피고인 F, A, B, C, D, E에 대한 원심 판시 2016고단535호 사기의 점 중 단품 매출 부분[원심 판시 별지 범죄일람표(1)-1 기재 부분] 마) 피고인 A, B, C, D, E에 대한 원심 판시 2016고단535호 사기의 점 중 2015.11. 30. 이전 범행부분[원심 판시 별지 범죄일람표(1) 중 순번 1 내지 2944, 2947 내지 17128, 21315 내지 21866, 22580 내지 22585 기재 부분] 2) 이유무죄 부분 원심은 아래 각 공소사실에 대하여 판결이유 부분에서 무죄로 판단하였다.

피고인 C, E에 대한 방문판매등에관한법률(이하 ‘방문판매법‘이라 한다)위반의 점 중 피고인 C의 2014. 12. 1. 이전 범행부분 및 피고인 E의 2015. 10. 15. 이전 범행부분 나) 피고인 F, C, D, (주)G에 대한 자본시장법위반의 점 중 ‘2만 원 주식’ 매출 관련 부분 다) 피고인 A, B, C, D, E에 대한 원심 판시 2016고단535호 사기의 점 중 2015. 12. 1. 이후 범행부분에 대한 사기의 공동정범 부분 3) 공소기각 부분 원심은 아래 각 공소사실에 대한 공소를 기각하였다.

피고인 F에 대한 근로기준법위반의 점 중 원심 판시 별지 범죄일람표(2016고단1939) 순번 48, 56, 81, 83, 93, 96, 99, 112, 121, 125, 145, 150, 151, 182, 183 기재 부분 나) 피고인 F에 대한 근로자퇴직급여보장법위반의 점 중 원심 판시 별지 범죄일람표(2016고단1939호) 순번 48, 145, 151 기재 부분 4) 유죄 판단 부분 원심은 위에서 열거된 항목을 제외한 나머지 공소사실을 모두 유죄(피고인 A, B,C, D, E에 대한 원심 판시 2016고단535호 사기의 점 중 2015. 12. 1. 이후 범행부분에 대하여는 사기방조 인정부분 포함)로 판단하였다.

이 법원의 판단범위

피고인 E을 제외한 나머지 피고인들은 원심판결 중 유죄 부분에 대하여, 검사는 원심판결 전부에 대하여 각 항소를 제기하였다.

한편, 검사는 원심판결 중 피고인 C, E에 대한 방문판매법위반의 점 중 이유무죄 부분, 피고인 F, C, D, (주)G에 대한 자본시장법위반의 점 중 이유무죄 부분, 공소기 각 부분에 대하여 항소이유서 제출기간 내에 적법한 항소이유서를 제출하지 않았는바, 항소이유로 삼지 아니한 부분도 항소심에 이심되기는 하나 이미 당사자 사이 공격.방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서 이탈되었으므로, 위 부분에 대하여는 원심판결의 결론에 따르기로 하고, 이에 대하여 별도로 판단하지 아니한다.

결국 당심의 실질적인 심판범위는 원심판결 중 유죄 부분 전부, 주문무죄 부분과 이유무죄 부분 중 피고인 A, B, C, D, E에 대한 사기의 공동정범 부분에 한정된다.

검사

사실오인 내지 법리오해

피고인들에 대한 각 유사수신행위법위반의 점에 관하여 피고인들이 (주)G 및 주식회사 H(이하 ‘(주)H’이라 하고, (주)G과 합하여 통칭할 때는 ‘이 사건 회사’라 한다)의 판매원들에게 주급지급을 약속하고, 위 판매원들로부터 패키지 상품대금을 수신한 행위는 상품의 거래를 가장하거나 빙자하여 출자금을 초과하는 이익의 지급을 약속하고 출자금을 모집한 유사수신행위에 해당한다.

피고인 F, A, B, C, D, E에 대한 사기의 점(원심 판시 2016고단535호) 중 무죄 부분에 관하여 (1) 단품 매출 부분과 기망행위 사이의 인과관계 존재 주장 피해자들은 위 피고인들로부터 패키지 상품을 구입하면 고율의 수당을 지급하겠다고 기망당하여 패키지 상품을 구입한 이후에 주급 지급 요건으로 일정액 이상의 단품 구매를 새로이 요구받아 주급을 지급받기 위해 단품을 구매한 것이므로, 당초 기망행위와 단품 매출에 대한 피해자들의 처분행위 사이에 인과관계가 인정된다.

피고인 A, B, C, D, E에 대한 공모관계 존재 주장 위 피고인들이 피고인 F과 공모하여 공동정범으로서 원심 판시 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 피해자들을 기망하여 재물을 교부받았음에도, 원심은 2015. 11. 30.까지는 공모관계를 인정하지 않고, 2015. 12. 1. 이후에도 공동정범이 아닌 방조범으로만 인정하였다.

피고인 A, B, E에 대한 자본시장법위반의 점에 관하여 피고인 A, B, E이 (주)G의 경영진 또는 사업소장으로 활동하면서 피고인 F, C, D과 공모하여 (주)G의 주식을 매출한 사실이 인정된다.

피고인 F, (주)G에 대한 식품위생법위반의 점에 관하여 (주)G의 인터넷 홈페이지에 게재된 ‘AD’의 효능·효과에 관한 표시·광고는 (주)G이 판매하는 46가지 일반식품에 대한 표시·광고이므로, 이는 식품광고로서의 한계를 벗어나 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있다거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용에 해당한다.

양형부당 원심의 형(피고인 F : 징역 12년 및 벌금 250만 원, 피고인 A, B : 징역 2년, 피고인 C, D : 징역 3년, 피고인 E : 징역 1년 6월에 집행유예 3년, 피고인 주식회사 HQ : 벌금 2억 원, 피고인 주식회사 H : 벌금 1억 원)은 너무 가벼워서 부당하다.

피고인 F, A, B, C, D, (주)G, (주)H

사실오인 내지 법리오해

피고인들에 대한 방문판매법위반의 점에 관하여

후원수당에 해당하지 않는다는 주장 이 사건 회사의 판매수당, HP수당, 업무지원비, 법인카드는 방문판매법 제2조 제5호 나목, 다목에서 정한 ‘후원수당’에 해당하지 않으므로, 이 사건 회사의 판매조직은 방문판매법 제2조 제5호의 ‘다단계판매조직’에 해당하지 않는다.

피고인 A, B, C, D의 공모 부인 주장 위 피고인들은 피고인 F의 지시에 따라 이 사건 회사의 운영본부에서 근무한 것일 뿐이고 피고인 F과 공모하여 무등록 다단계 판매조직을 개설, 관리 또는 운영한 사실이 없다.

피고인 D의 가담시점 주장 설령 공모관계가 인정된다고 하더라도 피고인 D은 2015. 3. 19. 이전에 이 사건 회사의 판매조직에 관여한 사실이 없다.

피고인 F, A, B, C, D에 대한 사기의 점에 관하여

패키지 상품판매 사기 및 사기방조의 점(원심 판시 2016고단535호) 1 피고인 F의 기망행위 및 편취의 고의 부존재 주장 이 사건 회사의 주급정책은 돌려막기식 구조가 아니어서 위 회사의 재정이 파탄에 이르지 않았고, 이 사건 회사의 재산 및 수익가능성 등에 비추어 볼 때 위 피고인들은 판매원들에 대한 주급지급 의사와 능력이 있었다. 2 피고인 A, B, C, D, E의 방조의 고의 부존재 주장 위 피고인들은 피고인 F의 말을 믿고 판매원의 모집행위 등을 한 것일 뿐 피고인 F의 범죄실행을 인식하고도 각 범행을 용이하게 한 것이 아니다. 3 주급대상이 아닌 패키지 상품 매출 부분과 기망행위 사이의 인과관계 부존재 주장 이 부분 공소사실은 패키지 상품을 구입하면 주급 등의 고율의 수당을 지급하겠다고 피해자들을 기망하여 피해자들로부터 패키지 상품의 판매대금 상당을 편취하였다는 것이므로, 기망행위와 인과관계에 있는 손해는 원칙적으로 주급지급 대상이 되는 패키지 상품의 판매대금에 국한된다고 할 것이다. 따라서 원심 판시 별지 범죄일람표(1) 중 주급 지급 대상이 아닌 패키지 상품(일반)의 매출액은 제외되어야 한다.

피고인 F에 대한 주식매출 사기의 점 : 기망행위 및 편취의 고의 부존재 주장 피고인 F은 (주)G의 비상장주식의 가치가 상승하여 3개월 내에 최소 25,000원에 내부거래가 가능할 수 있게 해 주겠다는 말 등을 한 적이 없고, (주)G은 당시 흑자기업이었으며, 사업의 구조적 모순도 없었으므로 주식을 매입한 판매원들을 기망한 것이 아니다.

피고인 F에 대한 친족상도례 적용 주장 피고인 F의 사기 범행의 피해자들 중 피고인 F과 친족 관계에 있는 RE의 고소가 없으므로 패키지 상품 판매 사기 및 주식매출 사기범행의 각 공소사실 중 RE에 관한 범행에 대하여는 공소를 기각하여야 한다.

피고인 F, C, D, (주)G에 대한 자본시장법위반의 점에 관하여 위 피고인들은 자본시장법 시행령 제11조 제1항 제2호 사목 및 증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제2-1조 제3항의 ‘연고자’에 해당하는 (주)G 영업사원들을 상대로 (주)G의 주식을 매도하였으므로, 위 피고인들의 행위는 자본시장법이 정하고 있는 증권의 ‘매출’에 해당하지 않는다.

피고인 F에 대한 무고의 점에 관하여 AN가 회사의 전산프로그램에 접속한 사실이 있고, AO이 수당을 일부 유용한 사실도 있는 이상 피고인 F이 AN, AO, AP에 대하여 허위사실을 신고한 것으로 볼 수 없고, 피고인 F이 허위사실임을 적극적으로 인식하고 위 피해자들 고소한 것이 아니므로 피고인 F에게 무고의 범의가 있었다고 볼 수도 없다.

피고인 F에 대한 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반의 점에 관하여 피고인 F은 이 사건 회사의 자금 사정의 악화, 수사개시, 회계감사 등으로 불가피하게 임금을 지급하지 못하였으므로 이 부분 미지급 임금에 대하여 책임이 없다.

양형부당 위 피고인들에 대한 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.

피고인들에 대한 각 유사수신행위법위반의 점에 관한 판단

공소사실의 요지 누구든지 법령에 따른 인가·허가를 받지 아니하고 불특정 다수인으로부터 장래의 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 받는 유사수신행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고, 피고인들은 공모하여 법령에 따른 인가·허가를 받지 아니하고, 2015. 11. 17. 전주 완산구 AE 4층에 있는 (주)G 전주사업소에서 피고인 F의 인터넷 동영상 사업설명을 통하여 AF에게 “(주)G의 AD 판매사업에 1구좌를 121만 원으로 하여 투자한도 제한 없이 돈을 투자하면 그 돈을 수익사업인 AD 판매사업에 투자하고 그로 인한 수익금으로 투자금 1구좌 121만 원에 대하여 매주 8만 원(2015. 7. 20.이후부터는 5만 원, 2015. 8. 중순경부터 한 달간 7만 원)씩 1년간(48주) 384만 원(2015. 7. 20.이 후부터는 240만 원, 2015. 8. 중순경부터 한 달간 336만 원)을 확정적으로 지급하여 원금의 317.3%(198.3%, 277.7%)에 해당하는 고수익을 보장해 주겠다.”는 취지로 투자를 권유하여 형식적으로는 직원으로 채용한 것처럼 허위의 근로계약서를 작성하고 AF으로부터 같은 날 4패키지 합계 484만 원을 물품구입비 명목으로 교부받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(1) 및 (1)-1 기재와 같이 2014. 11. 3.부터 2016. 1. 29.까지 1,068억 13,004,000원을 물품구입비 명목으로 교부받아 유사수신행위를 하였다.

원심의 판단 원심은 그 판시 사정을 들어 이 사건 회사가 판매원들에게 주급을 무조건적·확정적으로 지급함을 내세워 판매원을 모집하였다고 보기 어렵고, 판매원들이 주급을 주목적으로 패키지 상품을 구입하였다고 하더라도 실물 거래를 부인하기 어렵다고 보아,피고인들의 행위가 유사수신행위법 제2조 제1호에 정한 유사수신행위에 해당하지 아니한다고 판단하였다.

당심의 판단

관련 법리 유사수신행위법 제3조는 유사수신행위를 금지하면서 제2조 제1호에서 ‘장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 행위’를 유사수신행위의 하나로 규정하고 있는바, 그와 같이 유사수신행위를 규제하려는 입법 취지는 관계 법령에 의한 허가나 인가를 받지 아니하고 불특정 다수인으로부터 출자금 또는 예금 등의 명목으로 자금을 조달하는 행위를 규제하여 선량한 거래자를 보호하고 건전한 금융질서를 확립하려는 데에 있으므로, 이러한 입법 취지나 유사 수신행위법 규정상 ‘출자금’이라는 용어의 의미에 비추어 보면, 실질적으로 상품의 거래가 매개된 자금의 수입은 이를 출자금의 수입이라고 보기 어려우나 그것이 상품의 거래를 가장하거나 빙자한 것이어서 실제로는 상품의 거래 없이 금원의 수입만 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 이를 유사수신행위법에서 금하는 유사수신행위로 볼 수 있다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1614 판결, 2007. 4. 12. 선고 2007도472 판결, 2009. 9. 10. 선고 2009도5075 판결 참조).

단품 매출 부분 및 주급 지급 대상이 아닌 일반패키지 상품 매출 부분 원심 판시 별지 범죄일람표(1)-1 기재 각 단품 매출 부분과 뒤에서 보는 바와 같이 패키지 구매시 주급 지급 대신 1회성으로 해당 판매원(구입자)에게 직접판매수당 60 또는 70만 원을 지급하는 일반패키지 상품{별지 범죄일람표(1) 중 순번 2934 내지2946, 21413, 21419, 21426, 21457, 21466, 21480, 21490, 21499, 21508, 21514, 21517, 21524, 21530, 21536, 21562, 21584, 21589, 21606, 21611, 21617, 21731, 21747, 21772, 21785, 21799, 21825, 21834, 21846, 21847, 21850, 21852, 21914, 21915, 21945, 22017, 22023, 22038, 22048, 22071, 22082, 22111, 22133, 22178, 22202, 22211, 22238, 22253, 22320, 22326, 22354, 22357, 22390, 22418, 22470, 22485, 22493, 22497, 22516, 22544 내지 22546, 22555, 22567번}의 경우, 위 공소사실 기재와 같은 내용의 주급 지급 약정이 있었다고 볼 수 없고, 달리 위 각 매출시 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하였다는 증거가 없다(공소사실에도 그와 같은 내용이 기재되어 있지 않다). 따라서 위 각 매출 부분이 유사수신행위에 해당하지 않는다고 판단한 원심의 판단은 정당하므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

주급 지급을 전제로 한 패키지 상품 매출 부분 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인들은 패키지 상품을 구입한 판매원들에게 주급 등 명목으로 상품금액을 초과하는 금액을 지급하기로 약정하였고, 피고인들이 판매원들로부터 패키지 상품대금을 수신한 행위는 설령 그것이 상품 매매의 형식을 취하였다고 하더라도 상품의 거래를 가장하거나 빙자한 것에 불과하므로, 결국 피고인들의 자금조달행위는 유사수신행위법 제2조 제1호에서 정한 유사수신행위에 해당한다 할 것이다.

판매원들은 이 사건 회사의 사업설명회에서 피고인 F 등으로부터 “AC패키지 한 박스를 121만 원에 구입하면 일주일 후부터 주급으로 8만 원씩(2015. 7. 20. 이후부터는 5만 원, ‘2015년 8월 중순경부터 한 달간’은 7만 원) 1년간(48주) 384만 원(2015. 7. 20.이후부터는 240만 원, ‘2015. 8. 중순경부터 한 달간’은 336만 원)을 지급 받을 수 있고, 산하 판매원을 소개하여 매출을 올리면 추가로 수당을 지급받을 수 있으며, 그에 따라 직급이 상승하면 직급 관련 수당도 받을 수 있다”는 취지의 설명을 듣고 패키지 상품을 구입하였다. 피고인들이 이 사건 회사를 내세워 위와 같이 설명하고 상품대금을 받은 이상 판매원들에게 장래에 상품대금을 초과하는 금액을 주급이나 수당으로 지급할 것을 약정한 것이라고 평가할 수 있다.

이에 대하여 피고인들은, 판매원들에게 ‘주 2회 출근 및 1회 교육의무’, ‘4대 업무 이행의무’, ‘펀드식 설명금지의무’ 등을 이행하여야 비로소 주급을 받을 수 있고, 위 의무들의 위반이 있으면 주급을 지급하지 않겠다고 설명하였으며, 실제로 위와 같은 의무위반을 이유로 판매원들의 주급을 정지하거나 인하하기도 하였으므로, 피고인들이 판매원들에게 무조건적·확정적으로 상품대금 이상의 주급 지급을 약정한 것이 아니라고 주장한다. 그러나 앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인들이 판매원들을 상대로 자금을 수신하면서 명시적으로 또는 적어도 묵시적으로 판매원들의 출자금 이상의 금액을 지급하기로 약정하였다고 봄이 타당하므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 1 원금보장 약정의 유무는 단순히 ‘원금보장’이라는 표현을 사용하였는지 여부가 아니라 유사수신행위를 할 당시 설명한 내용이나 자료에서 일반인이 사실상 원금보장의 의미로 이해할 수밖에 없는 문구를 사용하였다면 적어도 묵시적으로라도 원금보장을 한 것으로 보아야 한다. 2 피고인 F 등은 교육과 사업설명회 등을 통하여 판매원들 및 판매원이 되고자 하는 사람들에게 출근해서 교육만 받고 가만히만 있어도 주급은 계속 지급된다고 하는 등 실질적으로 주급이 보장된다는 취지로 설명하였다{수사기관에서 진술한 대부분의 판매원들은 별다른 활동이 없어도 주급을 받을 수 있는 것으로 알고 제품을 구입하였고, 이러한 사업자들을 ‘가만사업자(가만히 있는 사업자)’라고 진술하였는데, 피고인 F, C 역시 수사기관에서 사업설명 과정에서 그와 같은 표현이 사용된 사실을 인정하였다. 수사기록 2523, 13159, 13263면}. (주)G 팀장 FQ의 컴퓨터에 저장되어 있던 ‘주급 및 각종 수당 개요’ 등의 자료에는 ‘패키지 1개의 판매실적으로 1년 동안 8만 원의 주급을 받게 되고, 지정 요일에 주급은 무조건 나간다’고 기재되어 있고(수사기록 374, 619면), (주)G의 전산실장 BM 역시 수사기관에서 ‘주급 지급에 특별한 조건이 없고, 패키지 매출에 따라 8만 원씩 무조건 지급하는 것으로 하였습니다’고 진술하였다(수사기록 2186면). 또한 판매원인 BS, BH, BJ, AN, AP, AO, BG 등은 수사기관 및 원심 법정에서, 피고인들 또는 다른 임원들로부터 ‘121만 원을 투자하면 매주 8만 원씩을 지급하고 원금을 보장해주겠다’, ‘패키지 121만 원 짜리 1개만 사면 매주 8만 원씩 나오니까 돈이 불어난다’는 취지의 설명을 들었고, 일부 판매원들은 ‘소개비까지 포함하여 원금 200% 내지 300%를 보장해주겠다’는 설명까지도 들었다는 취지로 진술하였다. 3 아래에서 보는 사정들에 비추어 피고인들이 주장하는 주급 지급의 조건이라는 의무들은 실질적으로 주급지급의 조건이었다고 보기 어렵거나, 그 법률적 정당성을 인정하기 어려운 조건들이다. a 먼저 ‘주 2회 출근 및 1회 교육의무’에 관하여 본다. 대부분의 판매원들이 패키지 상품을 구입하기 전에 작성한 근로계약서에는 ‘주 2회 출근 의무, 주1회 교육의무를 불이행할 시 주급, 각종 수당 등에서 불이익을 받을 수 있다’는 내용이 기재되어 있기는 하다. 그러나 출근이나 교육의무의 내용이 구체적으로 정해져 있지 않아 출근과 동시에 퇴근을 하더라도 출근의무는 이행한 것으로 볼 수 있고, 교육으로 실시된 사업설명회도 이 사건 회사의 현황과 전망에 대한 홍보, 제품이나 주식의 구매권유와 관련된 것으로 실질적으로 판매원들의 역량 강화를 위한 교육이라고 평가하기 어려운 점, 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 회사가 판매원들에게 판매한 패키지 상품 중 거의 대 부분을 차지하는 EZ패키지의 가격이 이 사건 회사가 제조사로부터 공급받은 가격보다 10배에서 15배 정도 높았고, 이로 인하여 주급을 목적으로 한 패키지 상품이나 주급과 연계된 단품매출 이외에 일반 매출은 거의 없었으며, 판매원들에게 일반인을 대상으로 한 제품판매를 기대하기도 어려웠던 점 등의 사정에 비추어, 판매원들이 위와 같이 주 2회 출근 및 1회 교육을 받는 것이 이 사건 회사를 위한 업무라거나, 이 사건 회사가 판매원들에게 지급한 주급이 위와 같은 의무이행에 대한 대가라고 볼 수 없다. 결국 위와 같은 의무들은 이 사건 회사가 지급하는 주급이 근로의 대가인 것처럼 가장하기 위한 외관을 만들기 위하여 기재된 것일 뿐 실질적으로 주급지급의 조건이 되었다고 보기 어렵다(이 사건 회사가 영업사원들에게 주급 명목으로 지급한 돈이 근로계약에 기한 근로 제공의 대가인 임금이라고 보기 어려운 이유는 원심판결 제67면 이하에 자세히 설시되어 있다). 이 사건 회사의 판매원들 중에는 근로계약서를 아예 작성하지 않거나 상위 판매원이 근로계약서를 대신 작성하는 경우도 있었고, 직접 작성하더라도 그 내용을 제대로 읽지 않고 서명날인한 경우도 있었던 점(수사기록 4254면, 공판기록 8238, 8902, 9375면), 피고인들이 주 2회 출근의무 등을 주급지급 요건으로 설명하기는 하였으나 실제 근태관리를 엄격히 하지 않아 타인이 대신하여 출근기록부에 출석기재를 하거나 카드식 출근체크기에 타인의 카드를 찍어주는 일이 빈번하였던 점(공판기록8243, 8980, 9396, 9402, 9425면) 등의 사정은 위와 같은 판단을 뒷받침해주는 정황이라고 볼 수 있다. 이 사건 회사가 실제로 출근의무 위반을 이유로 주급 감액이나 정지를 한 사례가 있기는 하나, 위와 같이 근태관리 등이 소홀하였던 사정에 비추어 볼 때, 이를 판매원들의 출석이나 교육의무 이행 여부를 제대로 확인하여 취한 일관된 조치라고 보기는 어렵다. 오히려 BG, BJ, CQ, CB의 원심 법정에서의 진술에 의하면, 이 사건 회사는 온라인 그룹채팅방 등에 주급이 제때에 지급되지 않는다고 항의의 글을 올리거나 하위 판매원 모집 실적이 저조한 판매원들을 상대로 출근의무 위반, 펀드식 설명금지 위반 등을 문제 삼으면서 주급을 정지시키거나 강제퇴사 시킨다고 압박한 것으로 보인다. 또한 2015. 10.경에는 단품을 하나도 구매하지 않거나 리크루팅을 한 명도 하지 않은 판매원에 대하여도 주급을 감액한다고 하면서도 (주)G의 주식 1200주를 구매하는 경우 면책된다고 하는 등 주급 감액 조치를 재정 사정에 따라 이용한 것으로도 보인다(수사기록 55면). 따라서 단지 이 사건 회사가 일부 판매원들에 대하여 주급인하, 강제퇴사조치 등을 하였다는 사정은 피고인들이 원금 보장약정을 하였다는 사실인정에 방해가 되는 정황으로 볼 수 없다. b 다음으로 4대 업무에 관하여 본다. 피고인들이 주장하는 4대 업무(제품 판매, 리크루팅, AG, AH 홍보)는 이 사건 회사가 사용하는 고용계약서에 명시된 바 없고, 언제부터 판매원들에게 주급지급의 조건으로 언급되기 시작하였는지 불분명하다. 4대 업무 및 불이행시 제재조치의 상세한 내용이 구체적으로 언급된 것은 이 사건 회사가 2015. 10.경 공지한 업무내용(수사기록 456면 이하)이다. 위 공지사항에는, 가 주급 유지 조건으로 패키지당 5만 원 매출, 산하 리크루팅(정식직원, 일반직원 상관 없음) 1인 이상, AH 유저 3명 이상 확보를 제시하고, 위 3가지 중 하나라도 달성하지 못할 시 직급은 유지하나, 업무지원비 지급정지 및 다음달 주급 10% 인하된다는 내용, 나 2015. 5. 31.까지 입사한 판매원 중 단품을 하나도 구입하지 않거나, 리크루팅을 한명도 하지 않은 사람은 주급을 50% 감액하되, 주식 구매자는 징계를 면제해준다는 내용이 기재되어 있다. 그 이전에 시행된 사업설명회에서도 4대 업무의 존재가 몇 차례 언급되기도 하였고, 4대 업무가 기재된 공지사항이 존재하기도 하나(수사기록 제3387면 등), 4대 업무의 구체적 내용(예컨대, 어떤 제품을 팔았을 경우 제품판매의무를 이행한 것인지, 리크루팅의 구체적인 내용은 무엇인지 등)이나 4대 업무를 이행하지 않을 경우 받을 수 있는 불이익의 내용이 구체적으로 언급된 자료는 확인하기 어렵다(수사기록 제3387면에 첨부된 공지사항에서도 ‘출근 및 교육의무’를 이행하지 않을 경우 주급을 지급받을 수 없다고 언급되어 있을 뿐이다). 판매원들에게는 주급의 지급조건 및 액수가 가장 중요한 관심사항이라는 점에서 피고인들이 주장하는 4대 업무의 구체적인 내용이나 그 불이행으로 인한 구체적인 불이익의 내용이 기재된 자료를 찾기 어려울 뿐 아니라, 수사기관에서 조사를 받은 대부분의 판매원들이 별다른 활동이 없어도 주급을 지급받을 수 있는 것으로 알고 제품을 구입하였다고 진술한 사정은 위와 같은 업무내용 공지 이전에 이 사건 회사가 4대 업무 이행을 주급 지급의 조건으로 삼지 않았거나, 형식적으로 이를 조건으로 언급하였다고 하더라도 실질적인 조건으로서의 의미를 가지지는 못하였다고 판단할 수 있는 정황이다. 나아가, 피고인들은 근로계약서에 기재된 내용 중 “판매실적 및 영업활동, 기여도 등에 따라 직책의 변동 및 주급이 변동될 수 있다(제4조)”, “주급은 실적 및 활동근거에 따라 변동될 수 있다(제5조)”, “근로사업자는 회사에서 정한 방침을 준수해야하며, 그렇지 아니할 시에는 주급을 비롯하여 각종 수당 및 인센티브에서 불이익을 받을 수 있다(제6조)”는 규정에 근거하여 주급 액수를 조정하거나 주급 지급에 조건을 부과할 수 있다고 주장하고, 4대 업무 역시 위 각 조항을 근거로 시행된 것으로 보인다. 그런데 피고인들이 위와 같이 4대 업무를 강조하면서 주급에 대한 제재를 가하기 시작한 시기가 피고인들이 일방적으로 감액한 주급조차 제대로 지급하지 못하기 시작한 시기 직전인 점, 4대 업무 중 신규 매출 내지 리크루팅은 기존 판매원들에게 신규 출자를 요구하거나 신규 판매원의 모집을 주된 내용으로 하는 것으로, 그 실질이 다단계 사기범행 과정에서 재정적 어려움에 봉착한 사업자가 기존 피해자들에게 신규 출자를 요구하거나 새로운 피해자들을 유입시켜 돌려막기를 할 수 있는 신규 재원을 마련하는 것과 다를 바가 없는 점, 판매원들이 정상적으로 주급을 지급받기 위해서는 이 사건 회사의 판매원 숫자가 매월 약 2배씩 증가해야 하는바, 이 사건 회사의 사업구조 등에 비추어 이는 실질적으로 불가능한 의무이행을 요구하는 것으로 판단되는 점 등의 사정에 비추어, 앞서 본 근로계약서의 내용을 근거로 4대 업무를 부과할 수 있다고 해석하는 것은 판매원들에게 부당하게 불리한 계약의 해석이거나, 계약 체결 당시의 상황에 비추어 예상하기 어려운 새로운 의무를 부과하는 것으로 허용될 수 없다고 보아야 한다. 마지막으로 위 공지사항에 기재된 4대 업무 불이행시 제재 조치(주급 10% 감액)의 내용과 약정된 주급 내용을 감안할 때, 그와 같은 제재 조치에도 불구하고 출자금 이상의 금원 지급 약정이 인정된다. c 마지막으로 ‘펀드식 설명 금지의무’에 관하여 본다. ‘펀드식 설명 금지’가 포함된 7대 원칙이 만들어진 정확한 시기는 불분명하고, ‘펀드식 설명 금지’가 구체적으로 어떤 의미인지도 기록상 명확하지 않다. 그런데 ‘펀드’는 ‘자금의 투자와 이득 발생시 수익의 지급’을 본질로 하는 것으로 펀드식 설명이란 문언상으로 ‘회사에 투자를 하고 수익금을 지급받는다’는 설명으로 이해되는 점, 이 사건 회사는 제품 판매시 판매원들과 고용계약서를 작성하는 방식으로 의도적으로 주급 지급의 외관을 ‘임금의 지급’으로 만들려고 노력하였던 점, (주)G은 2015. 6.경 펀드식 설명을 이유로 순천사업소 등에 대한 업무정지를 하였는데, 위 공지문에 ‘펀드식 설명’이 ‘출근, 4가지 업무’와 구분되어 기재되어 있는 점(수사기록 3412, 3413, 3414면) 등에 비추어 보면, ‘펀드식 설명 금지’는 제품 판매시 ‘제품 판매와 주급 지급’의 성격을 ‘회사에 얼마를 투자하고 얼마를 수익으로 지급받는다’는 내용으로 설명하지 말고, ‘회사와 고용계약을 체결하고, 임금인 주급은 당사자가 판매실적을 통하여 스스로 결정할 수 있다’는 내용으로 설명하라는 취지인 것으로 판단되고(수사기록 3380, 3387면에 첨부된 (주)G의 공지사항도 그와 같은 취지로 이해된다), 주급 지급에 조건이 부과되었다는 것을 강조한 표현으로 보기 어렵다. 나아가 ‘펀드식 설명 금지’가 주급 지급에 조건이 부과되었다는 점을 표현하기 위한 것이라고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 피고인들이 주장하는 조건들은 실질적으로 주급지급의 조건이 되었다거나 정당하게 부과된 조건이라고 볼 수 없다. 마지막으로, (주)G은 2015. 6. 12. 규정위반을 이유로 6개 사업소를 폐쇄하였는데, 불과 20일 후인 2015. 7. 1. 그 중 5개 사업소에 대하여 해제조치를 취하였는바(수사기록 3419 내지 3427면), 이는 펀드식 설명 금지의무의 부과 및 위반시 제재조치가 실효적으로 적용되었다는 피고인들의 주장에 반대되는 정황으로 볼 수 있다.

판매원들은 이 사건 회사가 제조사로부터 공급받는 가액(8만

피고인들이 설명한 것처럼 패키지 상품을 구매한 판매원들에게 상품대금의 약 2~3배의 주급을 지급하기 위해서는, 판매원 모집 외의 방식을 통해 매출을 올려 판매원들의 구매물품 금액 이상의 수익을 창출해야 함이 필수적이다. 그러나 피고인 F이 이 사건 회사의 전국사업소에 발송한 2015. 8. 20.자 공문에서도 이 사건 회사의 매출액 중 99%가 판매원 모집으로 인한 것이라고 기재되어 있고(수사기록 455면), 그 외 피고인들이 주장하는 온라인 쇼핑몰이나 백화점, 홈쇼핑 등에서의 매출실적을 알 수 있는 객관적 자료도 없다. 그 밖에 피고인들이 주급재원으로 강조한 (주)G의 다른 사업 부문인 AG 한방차 프랜차이즈 사업, AH 게임 사업 부분의 2015년도 실적도 극히 미미한 수준이었다(AG 매장의 월별 매출액이 가장 컸던 2015년 12월에도 4,900만 원 정도에 불과하였고, AH 게임 사업의 2015년도 매출도 11월 249만 원, 12월 93만 원에 불과하였다).

결국 피고인들은 (주)G의 건강식품 판매 사업, AG 한방차 프랜차이즈 사업, AH 게임 사업 등을 형식상의 명목으로만 내세워 이 사건 회사의 다단계 판매조직을 통하여 모집한 판매원들에게서 상품거래를 빙자한 상품대금 명목의 출자금을 받으려고 했던 것으로서, 이 사건 회사는 어떠한 사업이나 생산적인 활동을 통해 수익을 창출하는 것이 아니라 하위 판매원으로부터 상품대금을 받아 그 수익으로 상위 판매원에게 주급 및 수당을 지급하는 방식으로 운영된 것으로 보이고, 이는 전형적인 유사수신의 방법에 해당한다.

다만 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 C은 2014. 12. 2.경부터 이 사건 회사의 영업본부 구성원으로 활동한 사실을 인정할 수 있고, 피고인 E은 2015. 10. 16.경부터 피고인 F의 요청으로 교육사령관을 맡아 활동한 사실을 인정할 수 있으며, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인 C은 2014. 11. 3.부터 2014. 12. 1.까지, 피고인 E은 2014. 11. 3.부터 2015. 10. 15.까지 이 사건 유사수신행위법위반 행위에 공모하였거나 가담하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이 점을 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 피고인 F, A, B, D에 대하여 별지 범죄일람표(1) 중 앞서 제3의 가. 3). 나)항에서 본 부분(주급 지급을 목적으로 하지 않는 패키지 매출) 및 별지 범죄일람표(1)-1을 제외한 상품대금 수신 행위 및 피고인 C이 2014. 12. 2.부터, 피고인 E이 2015. 10. 16.부터 이에 공동하여 가담한 행위가 유사수신행위에 해당하지 않는다고 보아 무죄를 선고한 원심의 판단은 부당하고, 이를 지적하는 검사의 이 부분 주장은 이유 있다.

피고인 F, A, B, C, D, E에 대한 사기의 점(원심 판시 2016고단535호) 중 무죄 부분에 관한 판단 1) 단품 매출 부분과 기망행위 사이의 인과관계 존재 여부 가) 원심은 그 판시 사정을 들어 이 부분 공소사실에 기재된 기망행위와 인과관계 있는 손해는 패키지 상품의 판매대금에 국한되고 단품 매출 부분은 위 기망행위와 인과관계가 인정되지 않는다는 이유로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

다만 직권으로 보건대, 뒤에서 보는 바와 같이 원심 판시 별지 범죄일람표 1-(1) 중 순번 2727, 3714, 4054, 4505, 5159, 5321, 5836, 6299번 피해자 RE은 피고인 F의 이종사촌으로 동거하지 않는 친족관계에 있는 사실이 인정되는데, 피해자 RE이 피고인 F을 고소하였다는 점을 인정할 증거가 없다. 따라서 위 각 공소사실은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소를 기각하여야 한다. 그런데 원심은 피고인 F에 대한 이 부분 각 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하였으므로 직권으로 이 부분 각 공소사실에 대한 원심판결을 파기한다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94도1818 판결 참조).

피고인 A, B, C, D, E의 공모관계 존재 여부 원심은 그 판시 사정을 들어 위 피고인들이 피고인 F의 패키지 상품 판매 사기 범행을 용이하게 한다는 인식을 넘어서, 피고인 F과 위 사기 범행을 암묵적·순차적으로 공모하였다거나 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하여 이 부분 공소사실 중 일부에 대한 방조만을 인정하였다. 형사소송법 제307조 제2항은 “범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다.”라고 정하고 있다. 따라서 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 검사가 제출한 증거만으로 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 1992. 9. 1. 선고 92도1405 판결, 대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 면밀히 검토해 보면, 원심의 판단은 정당하므로 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인 A, B, E에 대한 자본시장법위반의 점에 관한 판단 원심은 피고인 A, B이 피고인 F, D, C 등과 공모하였거나 피고인 E이 (주)G의 주식의 매출에 관여하였다고 볼 만한 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인 F, (주)G에 대한 식품위생법위반의 점에 관한 판단 원심은 그 판시 사정을 들어 (주)G의 인터넷 홈페이지에 게재된 ‘AD’의 효능·효과에 관한 표시·광고는 (주)G이 판매하는 제품 중 ‘AD’이라는 명칭이 포함된 ‘AD’ 및 ‘FI’ 제품만을 대상으로 한 것이고, 위 제품은 건강기능식품에 해당하여 위 광고가 소비자로 하여금 의약품으로 혼동.오인하게 하는 표시.광고에 해당하지 않거나 식품위생법의 처벌대상이 아니라는 이유로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없거나 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단하였다. 나아가 이 부분 공소사실이 (주)G 홈페이지에 게재된 표시·광고의 대상을 ‘121만 원 상당의 AC패키지 등 46가지 일반식품’이라고만 기재하고 있어 위 표시·광고의 대상이 구체적으로 어떤 제품인지 특정되었다고 보기도 어려운 점 등을 더하여 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 검사의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

피고인들에 대한 방문판매법위반의 점에 관한 판단

원심의 판단 원심은 그 판시 사정을 들어 이 사건 회사의 판매수당, HP수당, 업무지원비, 법인카드는 방문판매법에서 정한 ‘후원수당’에 해당하여 이 사건 회사의 판매조직은 무등록 다단계판매조직에 해당하고, 피고인들은 무등록 다단계판매업을 하기로 공모하고 다단계판매조직을 개설, 관리 또는 운영하였다고 판단하였다.

당심의 판단

후원수당 해당 여부 원심 설시 사정에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 위 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

판매업자가 판매원이 되고자 하는 사람에게 지급하는 방문판매법 제2조 제9호 나목 또는 다목에 해당하는 ‘후원수당’은 판매업자가 판매원에게 i) 판매원의 수당에 영향을 미치는 다른 판매원들의 재화등의 거래실적 또는 ii) 판매원의 수당에 영향을 미치는 다른 판매원들의 조직관리 및 교육훈련 실적과 관련하여 지급하는 경제적 이익을 의미하고, 이는 명칭 및 지급형태를 불문하고 그 실질에 의하여 판단하여야 한다.

피고인들은 2015. 6. 5. 전에도 ‘직접증원수당’, ‘간접증원수당’이라는 표현만 있었을 뿐 실제 위 수당이 지급된 사실이 없고, 2015. 6. 5. 전후를 불문하고 상품을 판매한 당사자에게 지급하는 ‘판매수당’과 그 판매를 도와준 사람에게 지급하는 ‘HP’수당만이 존재하며, 이는 본인의 판매실적에 따라 지급받았던 수당이므로 후원수당에 해당하지 않는다고 주장한다. 그러나 이 사건 회사의 마산사업소장 DC은 당심 법정에서 ‘직접증원수당 및 간접증원수당은 이 사건 회사에서 사용했던 공식 명칭은 아니나, 직접증원수당은 직접판매수당 내지 판매수당, 간접증원수당은 간접판매수당 내지HP수당과 동일한 개념이고 명칭만 바뀐 것이다. 내가 소개한 하위 직원이 제3자에게 패키지 상품 1개를 팔면, 하위 직원이 직접판매수당을 받고, 나는 간접판매수당을 받는 것이다’라는 취지로 진술하였고, 수사기관 및 원심 법원에서 진술한 다수의 판매원들도 동일한 취지로 진술하였다.

또한 HP수당이 판매원이 판매원 자신을 포함한 판매원들 중 임의로 지정하는 자에게 지급된다고 하더라도 상위 판매원이 그 하위 판매원의 지정에 따라 HP 수당을 지급받는 경우 하위 판매원의 실적과 관련하여 지급되는 후원수당으로 볼 수 있고, 그 지급 대상은 판매원의 직근 상위판매원에 제한되지 아니하므로 해당 판매원의 재화 등 거래실적이 해당 판매원의 직근 상위판매원의 후원수당에만 영향을 미치는 것이 아니므로, HP수당 역시 후원수당에 해당한다.

따라서 실질적으로는 명칭의 변경과 무관하게 종전과 크게 다르지 않은 직접 및 간접수당 제도가 유지된 것으로 보이고, 이 사건 회사가 주급을 제때에 지급하지 않거나 일부만 지급하는 등의 사정으로 판매원들은 실제로 피고인들의 주장과 같은 방식으로 수당제도가 변경되었는지를 인식 내지 확인할 수 없었던 것으로 보인다.

수사기관에서 진술한 대부분의 판매원들이 전체 매출액 중 일정액을 직급별로 나누어주는 성격의 수당이 존재하였다고 진술하였고, 피고인 F이 이 사건 회사의 월별 영업이익이 없음에도 2015. 9.경까지 판매원들에게 업무지원비를 직급별로 차등지급하였으며, 2015. 10. 19.자 이 사건 회사의 공지사항(수사기록 457)에 ‘4대 업무를 이행하지 못할 경우 업무지원비를 지급하지 않고, 2015. 11. 10.부터 팀장은 업무지원비를 지급하지 않는다’는 내용이 포함된 사정을 참작하면, 적어도 매출액이나 이득액 중 일정액을 팀장 이상의 직급자에게 직급별로 차등하여 분배하고, 그 금액은 직책이높을수록 고액이라는 내용이 사전에 판매원들에게 고지되어 업무지원비가 판매원들에게 지급되어야 할 공식적인 수당으로 인식된 것으로 보인다. 또한 팀장 이상의 직급은 하위 및 차하위 판매원들의 실적이 반영되어 승급되는 것이므로 업무지원비를 직급별로 차등지급한 것 자체로도 후원수당의 성격을 가진다고 할 것이고, 이러한 점에서 이사 및 상무 직급에게만 지급한 법인카드 역시 후원수당에 해당한다(단지 실적 외의 요소가 이사 및 상무 직급으로 승급에 반영된 경우도 있다고 하여 후원수당의 성격이 없어진다고 볼 수는 없다).

결국 이 사건 회사의 경우 비록 그 명칭은 계속하여 변경되었으나 2015. 6. 5. 이전이나 이후를 불문하고 계속하여 직접판매원이 취득하는 직접수당과 제품의 판매에 직접 관여하지 아니하였더라도 하위판매원들의 판매실적이나 새로운 판매원 모집 등에 따라 지급받게 되는 간접수당, 직급에 따라 지급받게 되는 일정 금액인 업무지원비, 법인카드가 모두 ‘후원수당’에 해당하여 이 사건 회사의 판매조직에 가입하려는 사람들에게 유인수단으로 활용되었다고 볼 수 있다.

피고인 A, B, C, D의 이 사건 범행 가담 여부

위 피고인들의 역할 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 위 피고인들은 이 사건 회사의 임원진 내지 사업단장으로서 판매원 모집 및 판매원에 대한 교육을 담당하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 1 피고인 A, B, D은 2014. 11.경부터 이 사건 회사의 고문 또는 전무로서 피고인 F과 함께 이 사건 회사의 영업본부를 운영하면서 이 사건 회사의 다단계판매 조직을 개설하였고, 피고인 C도 그 직후인 2014. 12. 2.부터 이 사건 회사의 영업본부에서 사업자 대표를 하다가 이후 사업단장을 맡았다(수사기록 2436, 2527면 등). 2 피고인 A, B, D, C은 이 사건 회사의 판매조직을 운영하는 과정에서 신규 판매원의 모집을 위한 사업설명, 판매원에 대한 교육을 담당하는 등 적극적인 활동을 하여 소속 판매원들은 이들이 F과 더불어 경영진을 구성한다고 알고 있었다. 피고인 F도 수사기관에서 위 피고인들이 영업본부의 경영진 내지 창립멤버라고 진술하였다(수사기록 2438면). 또한 피고인 A은 신규 판매원 등록, 매출관리, 수당지급 등의 업무를 처리하는 직원 관리 등을 하기도 하고, 피고인 D은 승급수당 및 직급수당 등 이 사건 회사의 판매조직의 다단계 수당체계 자료 작성에도 관여하였다(수사기록 2185, 2198면). 3 피고인 A, B, D, C은 위와 같은 업무를 담당한 대가로 별도의 매출을 올리지 않고서도 피고인 F으로부터 합계 월 500만 원 상당의 보수 내지 법인카드를 받았다(수사기록 2524, 2582, 2742, 3714면). 4 영업본부 산하에는 28개의 사업소가 있었고, 피고인 E은 2015. 1.경부터 서울남부사업소장으로 활동하다가 2015. 11. 16.경부터는 교육사령관으로 임명되어 판매원들 및 판매원이 되고자 하는 사람들을 대상으로 교육을 실시하였다(수사기록 2437면, 3969면). 피고인 A은 수사기관에서 ‘피고인 B, D, C과 함께 영업본부를 운영하다가 최근에 교육사령관인 피고인 E이 합류하였고, 피고인 E이 현재는 사업부단장을 맡고 있다’고 진술하였다(수사기록 3715면).

공모관계 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있다. 한편 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등 참조). 또한 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조). 앞서 살펴본 바와 같이 피고인 A, B, D, C은 이 사건 회사의 판매원 모집 및 판매원에 대한 교육을 담당하여 온 사실을 인정할 수 있고, 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 피고인들은 피고인 F이 이 사건 회사의 다단계 판매조직을 관리·운영함에 있어 공동 가공의 의사를 가지고 기능적 행위지배를 통해 방문판매법 위반 행위에 가담하였음을 넉넉히 인정할 수 있다.

범행 가담 일시(피고인 D) D이 이 사건 회사의 운영에 관여하게 된 시기에 관하여 관련자들의 진술이 다소 일치하지 않고, 수사기록상 이 사건 회사가 사업을 시작한 이후에 이에 가담하였다는 진술이 일부 있기는 하다. 그러나 판매원 BQ와 같이 피고인 D이 창립멤버라고 진술하는 경우도 있고(수사기록 359면), 피고인 F 역시 사업설명회에서 D이 2014. 11. 3.부터 함께 한 창립멤버라고 이야기하였다(수사기록 1871면). D 역시 2015. 9. 1.자 사업설명회에서 사업 시작 전 피고인 F, A과 함께 마케팅 플랜을 논의하였다는 취지로 이야기하면서 최초 마케팅 플랜이 형성된 경위에 관하여 상세히 설명을 하였다(수사기록 2068, 2069면). 그와 같은 사정에 비추어 D이 2014. 11. 3.부터 이 사건 회사의 운영에 관여하였다고 인정할 수 있다. 따라서 범행 가담 일시에 관한 피고인 D의 주장은 이유 없다.

피고인 F, A, B, C, D에 대한 사기의 점에 관한 판단

패키지 상품판매 사기 및 사기방조의 점(원심 판시 2016고단535호)

피고인 F의 기망행위 및 편취의 고의 존재 여부

원심의 판단 원심은 그 판시 사정을 들어 이 사건 회사의 주급 정책 자체에 기망성이 있고, 피고인 F이 주급 재원으로 강조한 AG 및 AH의 사업 수익을 통한 주급 지급 가능성도 없었다고 보아 기망행위 및 편취의 범의가 인정된다고 판단하였다.

전제되는 판단

이 사건 회사의 사업 구조 1 피고인 F은 2011. 7.경부터 ‘EU’이라는 상호(이하 ‘개인사업자 EU’이라 한다)로 AD, FD, FF 등 건강기능식품 판매 사업을 하였고, 2014. 4.경 (주)G을 설립한 뒤 2014. 11.경부터 본사 외에 별도의 영업본부를 만들어 운영하면서 위와 동일한 건강기능식품 판매 사업을 계속 하는 한편 AG 한방차 프랜차이즈 사업, AH 게임 사업 등을 시작하였다(단, 영업본부는 2015. 5.까지는 개인사업자 EU 소속으로 되어 있다가 2015. 6.부터 (주)G으로 이관되어 소속이 변경되었다). 또한 (주)G은 2015. 9.경 코스닥등록법인인 (주)AA의 주식을 인수하여 경영권을 취득하고 위 회사의 상호를 (주)H로 변경하였으며, 2015. 10.경부터 2016. 1. 29.까지 (주)G의 영업본부를 (주)H로 이관하고 (주)G과 동일한 방식으로 건강기능식품 판매 사업을 이어 나갔다. 2 이 사건 회사는 판매원이 121만 원인 패키지 상품 1개를 스스로 구입하거나 판매하면 판매원에게 1년 동안 1주에 5~8만 원씩(2014. 11 3.부터는 8만 원, 2015. 7. 20. 이후부터는 5만 원, ‘2015년 8월 중순경부터 한 달간’은 7만 원)을 주급으로 지급하기로 하였고, 위 주급을 지급하기 위해서는 피고인 F 등이 주급재원으로 강조한 일반소비자에 대한 건강기능식품 판매, 그 외 AG 및 AH 사업 등에서 상당한 매출을 올려야 하는데, 수사기관 및 원심 법정에서 진술한 대부분의 판매원들은 주급 목적의 패키지 구입과 신규 판매원 리크루팅 외에 일반 소비자에 대한 판매 활동은 거의 하지 않았다고 진술하였고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 회사의 온라인 쇼핑몰이나 백화점, 홈쇼핑 등에서의 건강기능식품 판매실적에 대해 알 수 있는 자료가 없으며, AG 한 방차 프랜차이즈 사업, AH 게임 사업 부분의 실적은 극히 미미한 수준이었다. 이 사건 회사의 베트남 지사장으로 2015. 4.경부터 근무하였던 CI은 수사기관에서 ‘베트남 호치민시에 있는 AG 카페 매장 3군데 중 1군데 정도만 영업이 되었고, 그마저도 한 주에 100만 원 정도의 매출 밖에 올리지 못하는 상황이었으며, G이 베트남에서 JG상을 받았다는 언론보도도 베트남 관공서에 돈을 주고 내보낸 것이다. AH 게임도 유저가 얼마 되지 않아 투자한 원금도 잃을 상황으로 알고 있다’고 진술하기도 하였다(수사기록 2206, 2207, 2211면). 3 위와 같은 사정으로 인하여 실제로는 기존 판매원에 대한 주급 지급과 회사운영 비용 등으로 사용할 수 있는 자금은 신규 판매원들에게서 받은 판매대금 뿐이었고(앞서 본 바와 같이 피고인 F이 이 사건 회사의 전국사업소에 발송한 2015. 8. 20.자 공문에도 이 사건 회사의 매출액 중 99%가 판매원 모집으로 인한 것이라고 기재되어 있다), 점차 재정상황이 나빠짐에 따라 최초 판매원들에게 제시하였던 주급 8만 원을 2015. 7.경 5만 원으로 임의로 감액하였고(다만 2015. 8. 중순경 한시적으로 주급을 7만 원으로 인상하였다), 2015. 11.부터는 5만 원의 주급도 제대로 지급하지 못하였으며, 2016. 1.부터는 신규 판매원 일부를 제외하고는 주급을 지급하지 못하는 상황이 되었다. 또한 2015. 10.경부터 법인카드와 업무지원비도 전혀 지급하지 못하였다(수사기록 3810면). 4 따라서 이 사건 회사는 신규 판매원을 모집하면 할수록 기존 판매원들에 관한 주급 지급 부담이 커져 오히려 손실만 늘어나는 구조였고 사실상 나중에 가입한 판매원들의 돈으로 먼저 가입한 판매원들의 주급을 지급하게 되어 판매원의 무한확대가 이루어지지 않는 한 언젠가는 주급을 지급할 재원이 고갈될 형편이었다. 그럼에도 불구하고, 위 피고인들은 사업설명회 등에서 AG 한방차 프랜차이즈 사업, AH 게임 사업의 수익성, 베트남 해외진출 등을 강조하면서 신규 판매원을 계속하여 모집하였다. 따라서 이러한 사업방식은 신규 판매원의 출자금으로 기존 판매원들에게 수익금을 지급하는 이른바 ‘돌려막기’ 방식의 전형적인 다단계 금융사기에 해당한다.

이 사건 회사의 주급 및 수당 지급구조 1 이 사건 회사는 앞서 본 바와 같이 121만 원 패키지 상품 1개당 1주에 5~8만 원씩을 주급으로 지급하는 정책을 내세웠고 월 4회로 1년 48회 지급한다고 보면, 결국 1년 동안 합계 240~384만 원, 즉 패키지 상품 판매대금의 2~3배를 주급으로 지급하는 구조로 되어 있었다. 이는 결국 패키지 상품 판매대금 중 제조사 공급가액, 기타 비용 등 12만 원을 제외한 109만 원을 이용하여 적어도 매달 월 18% 정도의 수익을 창출하여 판매원들에게 지급하여야 한다는 것이 된다. 여기에 기타 경비(본사 직원 180여명의 급여, 사무실 임대료 등)까지 고려하면 굳이 아래에서 보는 판매수당 등을 감안하지 않더라도 상당한 정도의 수익을 지속하여 내지 않는 한 이 사건 회사는 정상적으로 운영되기 어려운 구조이다. 2 이 사건 회사는 근로사업자인 판매원에 대하여 사원-팀장-부장-본부장 -이사-상무로 된 직급체계를 가지고 있었고, 위 직급자가 패키지 상품 1개를 판매하면 이를 판매한 직급자에게 직접판매수당 10만 원을 지급하였으며, 그 상위 직급자 등에게 간접판매수당(HP수당) 5만 원을 지급하였다. 또한 팀장 이상의 판매원에게는 월별 영업이익을 기준으로 업무지원비를 지급하고(다만 특정 시기 이후로는 팀장은 업무지원비 지급대상에서 제외하였다), 추가적으로 이사에게는 월 50만 원을 한도로 한 법인카드를, 상무에게는 월 100만 원을 한도로 한 법인카드를 각 지급하였으며, 각 사업소(전국 28개)의 사업소장에게 사업소운영비로 매월 해당 사업소 매출의 3% 정도를 별도로 지급하였다. 3 결국 이 사건 회사는 패키지 상품 1개를 121만 원에 판매하는 경우 판매 즉시 직급자들에게 판매수당으로 15만 원을 지급하여 판매대금의 약 12%에 해당하는 금액을 실제 사업 수행과는 무관하게 지급하는 구조로 되어 있고, 그 외 법인카드, 업무지원비 등 기타 수당의 액수까지 고려하면, 패키지 상품 매출액에서 주급 이외에 고정적으로 지급되는 수당 등의 액수가 차지하는 비율이 상당히 높을 것으로 보인다.

이 사건 회사의 비정상적인 영업방식과 설명내용 1 앞서 제3의

다)항에서 본 바와 같이 피고인 F 등은 사업설명회 등에서 실질적으로 일정한 정도의 수익금이 보장된다는 취지로 설명하였고 판매원들 또한 실제로 그러한 내용으로 하위 판매원들에게 설명함으로써, 실질적으로 일정한 수익금의 지급을 보장하여 왔음에도 판매원 대부분에게 ‘주 2회 출근, 1회 교육의무 등을 불이행할 시 주급, 각종 수당 등에서 불이익을 받을 수 있다’는 내용이 기재된 근로계약서를 작성하게 하고, 펀드식 설명금지 등이 포함된 7대 원칙을 제창하게 하는 등 외형적이고 피상적으로만 원금보장 약정을 하지 않은 것처럼 조치를 취하였다. 이 사건 회사가 실제로 출근의무 미이행 등을 이유로 판매원들에게 주급 감액이나 정지를 하기도 하였으나, 앞서 본 바와 같이 판매원들의 출석이나 교육의무 이행 여부를 제대로 조사·확인하여 취해진 일관된 조치라기보다는 일부 판매원에 대한 제재수단 또는 재정악화에 따른 임시적인 조치 등으로 보인다. 2 피고인 F 등은 처음에는 사업설명회 등에서 ‘가만사업자’라고 지칭하면서 출근해서 교육만 받고 가만히만 있어도 주급은 계속 지급된다고 하다가 AG 사업 및 AH 사업이 시작될 무렵부터는 판매원들에게 4대 업무(리크루팅, 상품 홍보 및 판 매, AG 홍보 및 개설, AH 홍보 및 이용)를 이행할 것을 강조하였는데, 앞서 본 바와 같이 판매원들이 작성한 근로계약서에는 주 2회 출근 및 주 1회 교육의무만 기재되어 있을 뿐 위와 같은 4대 업무에 대한 내용은 없고, 근로계약서에 근거하여 4대 업무의 부과가 정당화되기도 어렵다. 그럼에도 불구하고 이 사건 회사는 주급 지급이 어려워진 2015. 10. 19.경 4대 업무와 관련하여 ‘주급 지급 대상 패키지 당 월 5만 원 이상의 판매, 산하 리크루팅 1인 이상, AH 유저 3명 이상 확보 중 하나라도 달성하지 못할 경우 업무지원비 지급 정지 및 익월 주급 10% 인하 정책’을 시행한다고 일방적으로 공지하였다(수사기록 457면). 결국 이 사건 회사는 위와 같이 근로계약서에 기재되어 있지 않을 뿐 아니라 근로계약서에 근거하여 정당화될 수 없는 업무를 부과하고, 이를 불이행 하였다는 이유로 주급 감액조치를 하면서 주급지급의 부담을 완화시키려고 한 것으로 보인다. 3 이러한 영업방식은 통상 일반적인 회사에서라면 상정하기 어려운 비정상적인 것이어서 이 사건 회사가 과연 정상적으로 운영되고 있는 것인지 의심하기에 충분한 것으로 보인다.

당심의 판단

원심이 설시한 사정에 앞서 본 이 사건 회사의 사업구조 등에 관한 판단, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 피고인 F은 판매원들에 대한 주급 등 고율의 수당을 지속적으로 지급할 능력이 없음에도 이 사건 회사에서 추진하는 건강기능식품 판매 사업, AG 한방차 프랜차이즈 사업, AH 게임 사업 등의 수익성에 관하여 판매원들을 기망하여 판매원들로부터 상품대금 명목의 금원을 편취한 것이므로 기망행위가 존재하고, 일정한 시기가 지나면 판매원들에게 약정한 주급이나 수당을 지급할 수 없을 것이라는 사정을 확정적으로 또는 적어도 미필적으로 인식하면서도 이를 숨긴 채 판매원들을 상대로 고수익을 보장한다고 선전하면서 상품대금을 받은 것으로 봄이 타당하므로, 편취의 범의도 충분히 인정된다. 1 이 사건에서 사기죄 성립 여부의 핵심 쟁점은 피고인들이 판매원들에게 약속한 주급을 지급할 수 있는 의사와 능력이 있었는지 여부이다. 이와 관련하여 피고인들은 이 사건 회사의 사업 확장을 통한 신규 수익창출과 주급 지급에 부과된 조건을 통한 주급 지급액 조정을 통하여 판매원들에게 약속한 주급을 지급할 수 있었다고 주장한다. 그 중 이 사건 회사의 사업 확장을 통한 신규 수익창출로 주급 지급재원을 마련할 가능성이 없었다는 점은 원심 판결문 39면 이하에서 자세히 설시되어 있다. 다음으로 주급 지급에 부과된 조건을 통한 주급 지급액 조정 가능성과 관련해서는 앞서 본 바와 같이 ‘주 2회 출근 및 주 1회 교육’의무는 실질적으로 주급 지급의 조건이었다고 인정하기 어렵고, 4대 업무는 근로계약서에 기초하여 정당화되기 어려운 의무부과로, 실질적으로 일방적 채무불이행의 성격을 가지고 있다. 따라서 판매원들에게 최초 약정된 주급을 모두 지급할 필요가 없었다거나 주급 지급액 조정을 통해 사업이 지속 가능하였다는 피고인들의 주장은 주관적 기대에 불과한 것으로 받아들이기 어렵다. 2 또한 피고인 F은 원심 판결문 제33면의 표의 오류를 지적하면서 원심이 위 표를 토대로 2015년 이 사건 회사가 적자였다고 판단한 것은 부당하다고 주장하나, 원심은 회계실장 CJ이 제출한 전산회계프로그램 출력자료(손익표)에 의하면 이 부분 공소사실 기재 기간(2014. 11. 1.부터 2016. 1. 29.까지) 동안 매출액이 858억 원 정도이고, 주급 등 수당 지급으로 지출된 금액이 1122억 원 정도이나, 다만 위 회계자료의 매출액에는 현금매출이나 타 계좌 입금매출 등이 일부 누락되어 있으므로 이 부분 공소사실의 편취액, 즉 패키지 상품 매출액 산정에 있어서는 현금매출 부분까지 최대한 반영된 전산자료상의 매출액을 기준으로 한다고 하면서 패키지 상품 매출액 1052억 원, 수당 지급액 1,122억 원임을 전제로 하여 이 사건 회사의 재정 파탄 여부를 판단하고 있을 뿐이고, 원심 판결문 제33면의 표를 이 부분 판단에 직접 원용하고 있지 않다. 원심 판결문 제33면의 표는 업무지원비의 후원수당 해당여부에 대한 판단을 위하여 매월 영업이익이 존재하는지를 확인하기 위해 위 회계자료에 근거하여 작성된 것으로서, 원심은 해당 부분에서도 위 표를 토대로 누락된 매출부분까지 고려하여 판단하고 있으므로 원심 판결문의 설시나 위 표에 어떠한 논리적 오류가 있다고 볼 수 없다. 3 피고인 F은 국세청 세무조사결과 개인사업자 EU, (주)G, (주)H의 2015년도 매출 누락 부분이 발견되었으므로 이를 매출액에 반영하여야 한다고 주장한다. 그러나 위와 같은 누락 매출이 패키지 상품 매출이라면 그에 따른 주

따라서 피고인 F의 기망행위 및 편취의 범의가 인정된다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인 F이 항소이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 피고인 F의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인 A, B, C, D의 방조의 고의 존재 여부

원심의 판단 원심은 그 판시 사정을 들어 위 피고인들이 늦어도 2015. 12. 1.부터는 자신들의 행위가 피고인 F의 위 사기 범행을 용이하게 할 수 있다는 점을 적어도 미필적으로나마 인식하였으면서도 사업설명회, 교육 등의 활동을 통하여 판매원을 모집 및 관리함으로써 피고인 F의 사기범행을 용이하게 하였다는 이유로 위 피고인들을 피고인 F의 사기범행의 방조범으로 보아 유죄로 판단하였다.

당심의 판단 원심 설시 사정에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 위 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

위 피고인들은 이 사건 회사가 기존의 다단계판매업체나 유사수신업체와는 전혀 다른 사업 모델을 갖고 있어 그런 업체들에서 통상 판매원들에게 요구하는 재구매 없이도 충분히 약속한 주급 등의 수당을 지급할 수 있다고 하면서 사업설명회 등을 통하여 판매원들이나 나아가 사업소장을 모집하고 이를 교육하였다. 이들은 특히 교육 과정에서 이 사건 회사의 주급 정책에 의구심을 가지는 사람들에게 주급 재원을 설명하면서 (주)G의 다른 사업 부문인 AG 한방차 프랜차이즈 사업, AH 게임 사업의 무한한 수익성, 베트남 해외진출 등을 강조하였다.

위 피고인들은 피고인 F의 말만을 믿고 이 사건 회사의 성장 및 수익 창출 가능성과 그로 인한 주급 지급 가능성을 신뢰한 채 판매원들을 교육한 것일 뿐 피고인 F의 위 사기 범행을 용이하게 할 수 있다는 점을 미필적으로나마 인식한 것이 아니라고 주장하나, 다음과 같은 사정들에 비추어 적어도 2015. 12. 1. 이후에는 이를 그대로 믿기 어렵다. 1 위 피고인들은 이 사건 회사의 주급 정책이 다른 재원 없이 판매조직의 매출만으로는 오래 갈 수 없다는 것을 잘 알고 있었고 앞서 본 바와 같이 2015. 11.경부터는 주급이 제대로 지급되지 아니하는 상황이었다. 주급 미지급과 관련하여 이 사건 회사의 온라인 채팅방 등에서 판매원들의 확인 요청 및 항의가 있었음에도 위 피고인들은 피고인 F에게 주급 재원 관련 사업 부문에 관하여 구체적인 실상을 확인하거나 이에 관한 문제를 하위 투자자들에게 알리지 않은 채 판매원 모집 및 관리, 교육 등의 활동을 계속하였다. 2 또한 위 피고인들 중 피고인 E을 제외한 나머지 피고인들은 모두 1 내지 4회에 걸쳐 방문판매법위반죄, 유사수신행위법위반죄, 사기죄로 형사처벌을 받은 전력이 있어 이전에도 다단계 사업을 하여 이익을 얻고 일정 기간이 지난 뒤 수익금이 지급되지 않는 상황도 경험해 본 자들로, 그와 같은 사업의 특성을 잘 알고 있었을 것으로 보인다. 따라서 이 사건 회사의 주급 정책이 일반적인 사업을 통해 실현하기 어려울 정도라거나 피고인 F이 내세우는 다른 사업의 실현 가능성 낮다는 사실을 알고 있었을 개연성이 있다. 3 위 피고인들은 이 사건 회사의 주식을 매수하기도 하였는데, 이는 위 피고인들이 피고인 F의 사기 범행을 알지 못하여서가 아니라 더 많은 이익을 얻기 위하여 추가투자를 하였던 것으로 보이고, 나중에 참여한 회원의 돈으로 초기 회원의 수익금을 지급하는 유사수신행위 관련 사기 범행수법을 고려하면 위 피고인들이 자신의 돈을 일부 투자했다고 하여 피해자에 불과하다거나 가담한 것이 아니라고 볼 수는 없다. 4 피고인 A, B, C, D은 앞서 본 바와 같이 피고인 F으로부터 정기적으로 보수를 받는 외에도 법인카드를 받아 사용하였고, 피고인 E은 매출액에 비하여 300%가 넘는 주급, 직급수당 등을 받았으므로, 판매조직의 확대나 판매원의 증가가 위 피고인들의 이익과 관련이 없다고 볼 수 없다. 5 이 사건 회사의 사업방식, 과다한 수당 지급구조, 피고인들의 위 회사에서의 직급, 근무 기간, 이 사건 사업에 구체적으로 관여한 내용 등을 고려할 때, 위 피고인들은 이 사건 회사가 정상적으로 운영되는 것이 아니라는 사실을 충분히 알 수 있었을 것으로 보이고, 그럼에도 위 피고인들이 계속하여 이 사건 회사의 패키지 상품 판매에 관여한 것은 임원진으로서 얻게 되는 위와 같은 이익을 지속적으로 얻기 위하여 이러한 의심을 의도적으로 외면한 결과에 불과한 것으로 보인다. 6 이 사건 회사는 판매조직인 영업본부와 별개로 본사 조직에서 AG, AH 사업을 관장하였고 전산, 회계, 자금관리도 담당하여 위 피고인들이 초창기부터 회사 전체의 재무상황을 포함한 기업 상황을 정확하게 알기 어려웠던 것으로 보인다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 회사는 2015. 11.경부터 감액한 주급 5만 원도 제대로 지급하지 못하였고, 이로 인해 주급을 받지 못한 일부 판매원들의 신고로 2015. 11. 11.경 경찰에서 (주)G의 사무실을 압수수색하는 등 수사가 개시되었으며, 2015. 12.경부터 이 사건 회사의 판매원들에 대한 참고인 조사가 본격적으로 시작되었다. 따라서 위 피고인들은 아무리 늦어도 이 사건 회사에 대한 수사가 본격적으로 시작된 2015. 12. 1.경부터는 피고인 F의 위 사기 범행을 용이하게 할 수 있다는 점을 인식하였다고 볼 수 있다. 그럼에도 불구하고 피고인 A, C, D, B, E은 영업본부 경영진으로 영업조직을 관리하면서 2015. 12. 1. 이후에도 계속적으로 마케팅 전략에 관한 사업설명회를 하거나, 판매원들에게 계속적으로 매출을 올리고 리크루팅을 하도록 독려하였다(수사기록 777, 3523, 3616, 13176면 등).

주급 지급 대상이 아닌 일반패키지 상품 매출 부분과 기망행위 사이의 인과관계 존재 여부(피고인 E에 대하여는, 검사가 유죄 부분에 대하여 양형부당을 이유로 항소하여 이 법원의 심판대상에 포함되므로 직권으로 판단한다) (1) 이 부분 공소사실은 패키지 상품 1개를 구입·판매하면 1주에 5~8만 원씩의 주급을 지급할 뿐 아니라 해당 판매원에게 직접판매수당 10만 원을, 그 상위 판매원 등에게 간접판매수당(HP수당) 5만 원을 지급하겠다는 등의 내용으로 피해자들을 기망하여 피해자들로부터 패키지 상품의 판매대금 상당을 편취하였다는 것이므로, 기망행위와 인과관계에 있는 손해는 원칙적으로 주급 지급 대상인 패키지 상품의 판매대금에 한정된다고 할 것이다.

이 사건 회사는 2015. 10.경 주급이 적용되는 패키지를 구입하면서 주급이 아닌 판매수당으로 일시에 수당을 수령할 수 있다는 공지를 하였는데(수사기록 457면), 원심 판시 범죄일람표 기재 매출내역 중 상품명이 ‘EZ패키지(일반)’, ‘JB(5종) JC(일반)’인 상품은 주급지급 대상 상품이 아니고, 판매 즉시 1회성으로 해당 판매원에게 직접판매수당 60 또는 70만 원을, 그 상위 판매원 등에게 간접판매수당(HP수당) 5만 원을 지급하는 상품(수사기록 842면)인 것으로 판단된다.

위와 같은 상품은 일정한 기간 정기적인 주급의 지급을 전제로 한 것이 아니므로 주급의 지속적 지급가능성에 대한 기망을 내용으로 하는 이 부분 범죄사실과 같은 기망행위의 존재만으로 바로 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계가 인정된다고 보기 어렵고, 달리 위 패키지의 구매자들이 약정된 수당을 지급받지 못했다고 볼 만한 증거도 없다.

그럼에도 판매수당 일시 수령을 전제로 한 패키지 판매 내역으로, 피고인 F에 대한 공소사실 중 2016고단535호 사건 별지 범죄일람표(1) 중 순번 2934 내지 2946, 21413, 21419, 21426, 21457, 21466, 21480, 21490, 21499, 21508, 21514, 21517, 21524, 21530, 21536, 21562, 21584, 21589, 21606, 21611, 21617, 21731, 21747, 21772, 21785, 21799, 21825, 21834, 21846, 21847, 21850, 21852, 21914, 21915, 21945, 22017, 22023, 22038, 22048, 22071, 22082, 22111, 22133, 22178, 22202, 22211, 22238, 22253, 22320, 22326, 22354, 22357, 22390, 22418, 22470, 22485, 22493, 22497, 22516, 22544 내지 22546, 22555, 22567번 기재 각 사기의 점, 피고인 A, B, C, D, E에 대한 공소사실 중 2016고단535호 사건 별지 범죄일람표(1) 중순번 2945, 2946, 21914, 21915, 21945, 22017, 22023, 22038, 22048, 22071, 22082, 22111, 22133, 22178, 22202, 22211, 22238, 22253, 22320, 22326, 22354, 22357, 22390, 22418, 22470, 22485, 22493, 22497, 22516, 22544 내지 22546, 22555, 22567번 기재 각 사기의 점에 대하여 유죄를 인정한 원심의 판단은 부당하고, 이를 지적하는 피고인 F, A, B, C, D의 주장은 이유 있고, 피고인 E에 대하여는 직권파기사유가 있다.

피고인 F에 대한 주식매출 사기의 점에 관한 판단 피고인 F은 원심에서 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판시 사정을 들어 위 주장에 대한 판단을 자세하게 설시하여 이를 배척하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되므로, 피고인 F의 주장은 이유 없다.

피고인 F의 친족상도례 적용 여부

형법 제354조, 제328조에 의하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 사기죄는 그 형을 면제하고, 그 이외의 친족 간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 기록에 의하면, 원심 판시 피고인 F에 대한 공소사실 중 2016고단535호 사건 별지 범죄일람표(1) 중 순번 1735, 2422, 2685, 2904, 3728, 3789, 4194, 4928, 5445, 5532, 5880, 6071, 6354, 15837, 17553, 19961, 21250, 22193번 기재 각 사기의 점 및 비상장주식 범죄일람표 671번 기재 사기의 점의 각 피해자 RE은 피고인 F의 이종사촌으로서 동거하지 않는 친족관계에 있는 사실이 인정되는데, 피해자 RE이 피고인 F을 고소하였다는 점을 인정할 자료는 없다.

다음으로 직권으로 피해자 RF에 대한 각 사기의 점{2016고단535호 사건 별지 범죄일람표(1) 중 순번 998, 1455, 1833, 4695, 4961번 기재 각 사기의 점 및 2016고단2241호 사건 비상장주식 범죄일람표 순번 1167번 기재 사기의 점}에 관하여 본다. RF(RG생)는 피고인 F의 방계혈족인 RE의 배우자로서 4촌 이내의 인척인 친족에 해당한다. 한편 2016고단2241호 사건 비상장주식 범죄일람표 순번 1167번 기재 피해자 RF는 위 RF와 생년월일이 동일하고, RE과 주거지가 동일하여 위 RF와 동일인임이 명백하다. 나아가 2016고단535호 사건 별지 범죄일람표(1) 중 순번 998, 1455, 1833,4695, 4961번 기재 피해자 RF 역시 RE과 사업소가 ‘서울사업본부(AQ)’으로 동일하고, 회원번호가 앞뒤로 부여되어 있으며(RF RH, RE RI), RF와 RE의 자녀인 DU이 수사기관에서 RF 역시 판매원으로 활동하고 있다고 진술하였는데(수사기록 4322면), 회원번호가 RH인 RF 이외에 RF란 이름을 가진 판매원을 확인하기 어려운 점 등의 사정을 종합하면, RE의 배우자인 RF와 동일인이라고 인정할 수 있다. 그런데 피해자 RF 역시 피고인 F을 고소하였다는 점을 인정할 자료는 없다.

따라서 원심이 유죄로 인정한 피고인 F에 대한 공소사실 중 피해자 RE, RF에 대한 위 각 사기의 점은 공소제기의 절차가 법률의 정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소를 기각하여야 한다. 그럼에도 피고인 F에 대한 공소사실 중 피해자 RE, RF에 대한 각 사기의 점에 대하여 유죄를 인정한 원심의 판단은 부당하다.

피고인 F, C, D, (주)G에 대한 자본시장법위반의 점에 관한 판단 위 피고인들은 원심에서 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판시 사정을 들어 위 주장에 대한 판단을 자세하게 설시하여 이를 배척하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되므로, 위 피고인들의 주장은 이유 없다.

피고인 F에 대한 무고의 점에 관한 판단 피고인 F은 원심에서 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판시 사정을 들어 위 주장에 대한 판단을 자세하게 설시하여 이를 배척하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되므로, 피고인 F의 주장은 이유 없다.

피고인 F에 대한 근로기준법 위반 및 근로자퇴직급여보장법위반의 점에 관한 판단 원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 피고인 F에게 그 업무수행 과정에서 근로자들의 임금이나 퇴직금을 기일 안에 지급할 수 없었던 불가피한 사정이 있다고 볼 수 없으므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되므로, 피고인 F의 주장은 이유 없다.

피고인 F에 대한 2017고정146호 근로기준법위반죄는 아래 6항과 같이 파기되는 F에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)과 분리되어 벌금형이 선고되었고, 당심에서 유죄로 판단한 유사수신행위법위반죄에 대하여 징역형을 선택하는 이상, 아래에서 파기되는 부분과 함께 하나의 형이 선고될 수 없어 아래와 같은 파기사유만으로 당연히 파기되어야 한다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분에 관한 피고인과 검사의 양형부당 항소이유는 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 본다.

피고인이 체불한 임금 액수, 임금을 지급받지 못한 근로자들의 수 등을 비롯하여, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 동기 및 수단과 결과, 피해 정도, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 적정하다고 보이므로, 피고인 및 검사의 위 주장은 모두 이유 없다.