전주지방법원 2023. 1. 18. 선고 2021나11025 판결

피고는 자동차 부품 제조 및 판매 등을 업으로 하는 회사로, 김제시 일대에 4곳의 공장(B 2, 4, 5, 6공장)을 운영하고 있다.

피고는 2020. 1. 1. 유한회사 C(이하 유한회사 표시는 생략한다)과 '용역경비계약'을 체결하였는데(이하 '이 사건 용역계약'이라 한다), 그 주요 내용은 다음과 같다.

C은 이 사건 용역계약에 따라 소속 경비원들로 하여금 피고 공장에서 경비 관련 업무를 하도록 하였다(공장별 각 2인 격일제 근무). 원고도 2020. 3. 16. C과 다음과 같은 내용의 근로계약(이하 '이 사건 근로계약'이라 한다)을 체결하고 위 날부터 B 5공장에서 경비 업무에 종사하였으며, 2020. 12. 7. 사직하였다.

C은 매월 원고를 포함한 소속 경비원에게 그 임금으로『15.5시간(24시간 - 휴게시간 8.5시간) × 월 근무일수 × 시급 8,590원<3>』으로 산정한 '기본급' 및『4시간(22:00 ~ 23:00, 3:00 ~ 6:00) × 월 근무일수 × 시급 8,590원 × 가산 0.5』로 산정한 '야간근로 가산수당'(임금명세서상으로는 '심야수당')을 합한 돈을 지급하였는데, 위 돈은 C이 이 사건 용역계약에 따라 피고에게 청구하여 피고로부터 지급받은 용역경비료 중 '직접인건비'와 그 액수가 일치한다[피고는 이 사건 용역계약에서 C에 235.7시간의 '근무 적용시간'에 8,590원을 적용한 용역경비료(간접노무비, 일반관리비, 경비 등을 포함)를 지급하기로 정하였으나, 실제로는 여기에 위 야간근로 가산수당 상당액을 더하여 지급하였고, 이외에 간접노무비, 일반관리비, 경비 등도 별도로 지급하였다].

한편, C은 2020. 4. 16. 광주지방고용노동청 익산지청장으로부터 원고 등 B 5공장의 근로자 2인에 대하여 감시적 근로자로서 근로기준법상 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정의 적용제외 승인을 받았다.

원고<4>

피고

원고와 C은 이 사건 근로계약을 체결하면서 포괄적 임금 지급 약정을 하였고, 원고가 담당한 경비 업무는 감시적 업무로서 그 특성상 육체적·정신적 집중도가 현저히 완화되어 있으므로 1일 24시간 중 15.5시간을 근무시간으로 정하여 포괄적으로 기본급 및 수당을 지급하기로 하였더라도 원고에게 불이익하지 아니하여 유효하다. 피고는 C에게 C이 위 포괄적 임금 지급 약정에 따라 원고에게 지급할 돈을 포함하여 이 사건 용역계약에서 정한 용역경비료를 모두 지급하였으므로, 피고가 직접 원고에게 따로 임금을 지급할 의무가 없다.

설령 피고가 파견법 제34조 제2항에 따라 C 소속 경비원들에게 직접 임금을 지급할 의무가 있다고 보더라도, 피고는 원고에게 이 사건 근로계약에서 정한 휴게시간을 모두 보장하였으므로 원고에게 위 휴게시간 중 근로를 전제로 한 임금을 지급할 의무가 없다.

미지급임금의 존부

근로자파견 해당 여부

원고가 주장하는 휴게시간 중 근로 여부를 판단하기에 앞서, 그와 같은 근로제공을 요구한 주체와 관련하여 이 사건 용역계약의 실질이 근로자파견계약에 해당하는지에 관하여 본다.

원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 해당 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 해당 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 해당 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조).

이 사건 용역계약의 실질이 근로자 파견계약에 해당한다는 원고의 주장에 대해 피고는 명백히 다투지 않고 있다. 아울러 갑 제6 내지 10, 15호증, 을 제9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들, 즉 ① 이 사건 용역계약에 따른 C과 그 소속 경비원들의 업무 내용이 포괄적이고 추상적으로 정해져 있을 뿐이어서 실제 수행할 용역 업무의 내용은 피고의 지시에 따라 구체화될 수밖에 없는 점, ② 이 사건 용역계약 제1조는 이러한 피고의 업무상 지시를 예정하고 있고, 실제 피고는 위 경비원들의 근무태도, 입·출하, 출입자 통제 및 순찰 등 구체적인 업무 수행 방식 내지 준수사항을 정한 경비업무매뉴얼이나 경비근무수칙, 경비지침 등을 작성하여 게시하거나 C 소속 경비원들에게 배포하여 그에 따르도록 한 점, ③ 이 사건 근로계약에서 정한 근로시간(야간순찰시간 포함) 및 휴게시간은 피고가 정한 것으로 보이는 점, ④ 원고 등 C 소속 경비원은 피고가 지정 및 제공한 경비실에서 근무를 하였으며, 위 경비실 내의 비품 등은 모두 피고가 제공한 점, ⑤ 피고 공장에는 C 소속 현장대리인이 존재하지 않았고, 피고의 관리부 또는 경비반장이 C 소속 경비원들을 직접 지휘·감독한 점 등을 모아 보면, 이 사건 용역계약은 그 명칭이나 형식에도 불구하고 실질은 근로자파견계약에 해당한다고 봄이 타당하다.

휴게시간 중 근로 여부

근로기준법상의 근로시간이라 함은 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는바, 근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독하에 놓여있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다. 근로계약에서 정한 휴식시간이나 수면시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다74254 판결 등 참조).

앞서 든 증거들, 갑 제12 내지 14, 23, 24호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 모아 보면, 이 사건 근로계약에서 정한 휴게시간 중 원고가 휴게시간으로 자인하는 점심 및 저녁휴게시간 일부 합계 1시간을 제외한 나머지 7.5시간은 원고의 자유로운 이용이 보장되지 않고 실질적으로 사용사업주인 피고의 지휘․감독을 받는 시간으로서 근로시간에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 파견사업주인 C은 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 근로시간에 상응한 임금을 지급할 의무가 있다.

원고는 근무일 동안 식사나 용변 등 특별한 사유가 없는 한 경비실에서 상주하며 근무하거나 대기하였고, 휴게시간에도 경비실을 벗어날 수는 없었던 것으로 보인다. 피고는 원고 등 경비원들에게 별도의 독립된 휴게공간이나 휴게에 필요한 시설을 제공하지도 않았다. 경비실은 적정한 휴게장소로 보기 어려운바, 설령 원고가 경비실에서 틈틈이 휴식을 취할 수 있었더라도 원고가 장소적으로 피고의 지휘·감독에서 완전히 벗어난 상태였다고 보기 어렵다.

피고는 원고 등 경비원들에게 야간순찰, 야식자 체온측정, 야간 부품창고 열쇠 불출, 입·출고 차량 통제, 입고품 실사 등의 업무를 지시하였는데, 아래와 같은 사정을 고려하면 위와 같은 업무로 인해 원고가 휴게시간 전반에 걸쳐 피고의 지휘·감독에서 완전히 벗어날 수 없었다고 보인다.

피고는 원고와 같은 경비원들에게 매일 21:00, 23:00, 02:00, 04:00 야간순찰업무를, 24:00에 야식자 체온측정을 각 정기적·규칙적으로 실시하도록 지시하였는데, 그중 23:00 및 02:00부터 시작되는 야간순찰 및 24:00부터 시작되는 야식자 체온측정 업무는 원고의 휴게시간 중에 이루어졌다(이 사건 근로계약에서 원고의 휴게시간을 정하면서 '야간순찰시간의 운영과 관련하여 별도 근무시간표에 따른다'는 단서를 두었으나, 휴게시간 중에 이루어지는 위 야간순찰 시간을 급여 산정에 반영하거나 또는 위 야간순찰 시간에 상응하는 별도의 휴게시간을 부여하지는 않았으므로, 이로 인해 원고의 휴게시간이 온전히 보장되지 않았음은 분명하다).

피고는 공장 설비를 교체하거나 수리에 필요한 부품을 보관하는 부품창고의 열쇠를 야간에는 원고가 근무하는 경비실에서 보관하고, 원고 등 경비원으로 하여금 열쇠의 불출 및 반납시간 등을 대장에 기록하여 관리하도록 하였다. 이처럼 공장설비의 교체나 수리가 필요한 상황은 그 당연한 특성상 돌발적으로 발생할 수밖에 없으며, 차량의 입·출고나 물품의 입고 역시 일정한 시각에 규칙적으로 이루어지기는 어렵다. 실제 피고 공장에서 작성된 야간불출현황, 일일업무 참고일지, 입고품 실사현황 등에 따르면 위 휴게시간 중에 부품창고 열쇠의 불출과 반납, 차량의 입·출고나 물품의 입고가 상당히 빈번하였음을 알 수 있다. 근로일별 위 각 업무의 수행 여부 내지 빈도나 소요시간 등에 관계없이, 원고와 같은 경비원들로서는 휴게시간 중에도 언제 있을지 불분명한 위 각 업무수행 지시에 응하기 위해 대기하였다고 봄이 상당하다.

포괄적 임금 지급 약정 여부

감시·단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 상관없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2011도12114 판결 등 참조). 이때 근로계약서에 포괄임금이라는 취지를 명시하지 않았음에도 묵시적 합의에 의한 포괄임금약정이 성립하였다고 인정하기 위해서는, 근로형태의 특수성으로 인하여 실제 근로시간을 정확하게 산정하는 것이 곤란하거나 일정한 연장·야간·휴일근로가 예상되는 경우 등 실질적인 필요성이 인정될 뿐 아니라, 근로시간, 정하여진 임금의 형태나 수준 등 제반 사정에 비추어 사용자와 근로자 사이에 그 정액의 월급여액이나 일당임금 외에 추가로 어떠한 수당도 지급하지 않기로 하거나 특정한 수당을 지급하지 않기로 하는 합의가 있었다고 객관적으로 인정되는 경우이어야 한다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도1060 판결 등 참조).

이 사건 근로계약에서 '포괄적 임금 지급약정'에 관하여 명시적으로 정한 바는 없고, 다만 "임금은 기본급, 법정수당(연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당 등) 등으로 구성한다."(이하 '이 사건 문구'라 한다)고 정한 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 그러나 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 모아 보면, 이 사건 문구로써 포괄적 임금 지급에 관한 묵시적 약정이 체결되었다고 보더라도 이는 원고에게 불리한 것으로서 효력이 없다고 봄이 타당하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

원고가 수행하는 경비업무는 감시·단속적 업무의 특성상 근로시간과 휴게시간의 구분이 모호하고 그에 따라 근로시간의 산정이 곤란할 수 있다. 그럼에도 원고와 C은 이 사건 근로계약을 체결하며 단순히 근무일 중 휴게시간의 총량만을 정하는 방법이 아니라 구체적인 시종 시각을 특정하는 방법으로 휴게시간을 정하였다. 이로써 원고의 경우 근무일 중 근로시간과 근로제공의무가 없는 휴게시간이 언제인지가 명확하게 구분되므로, 근로시간의 산정이 어렵거나 곤란한 경우에 해당하지 않을 뿐 아니라, 이와 같이 특정된 근로시간 중의 업무가 감시·단속적인지 여부에 관계없이 원고로서는 그 근로시간에 대하여 약정된 임금 전부를 지급받을 권리가 있으므로 여기에 위 근로시간 외 근로에 따른 법정 제 수당까지 포함할 수는 없다.

원고와 C은 근로일 중 위 휴게시간을 제외한 나머지 시간, 즉 근로시간에 대하여 시간급 최저임금을 적용하여 산정한 기본급 및 22:00 ~ 06:00 사이의 야간근로에 대한 가산수당(감시·단속적 근로자로서 승인을 받은 경우에도 지급의무가 면제되지 않는다)을 합산한 월급여액을 지급하기로 정하였다. 즉, 원고와 C은 이 사건 근로계약에서 정한 근로시간에 정확히 상응하는 월급여액만을 지급하기로 정하였을 뿐이다. 따라서 위 월급여액 중 원고의 근로시간 외 근로에 따른 법정 제 수당을 포함할 만한 여분은 없고, 이를 포함한다면 근로기준법 및 최저임금법에 따른 기준에 미달하여 원고에게 불리함이 분명하다.

피고의 임금 지급 의무 여부

파견법 제1조는 파견근로자의 근로기준 등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지함을 입법 목적으로 규정하면서, 같은 법 제34조 제2항은 파견사업주가 대통령령이 정하는 사용사업주의 귀책사유로 인하여 근로자의 임금을 지급하지 못한 때에는 사용사업주는 당해 파견사업주와 연대하여 책임을 지고(전문), 그러한 경우 임금 지급에 관한 근로기준법 제43조를 적용할 때에는 사용사업주를 근로기준법상 사용자로 보아 근로기준법을 적용한다(후문)고 규정하고 있다. 파견법 시행령 제5조는 사용사업주의 귀책사유에 관하여 '사용사업주가 정당한 사유 없이 근로자파견계약을 해지한 경우(제1호)'와 '사용사업주가 정당한 사유없이 근로자파견계약에 의한 근로자파견의 대가를 지급하지 아니한 경우(제2호)'를 정하고 있다.

이 사건 용역계약의 실질이 근로자 파견계약에 해당하는 점, 피고가 이 사건 용역계약에서 용역경비료 산정의 기준으로 삼은 근무 적용시간(235.7시간)과 달리 실제로는 여기에 야간근로시간까지 포함하여 용역경비료 중 직접인건비를 산정하고 C에 이를 지급하였고, 이는 C이 원고에게 실제 지급한 임금과 그 금액이 일치하는 점(즉, 피고는 C에 원고의 휴게시간 중 7.5시간 근로에 상응하는 임금 상당액을 지급하지는 않은 점)은 앞서 인정하거나 본 바와 같다. 여기에 앞서 든 증거와 갑 제5호증(가지번호 포함) 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 용역계약은 피고가 원고를 포함해 C이 이 사건 용역계약을 위해 채용한 경비원 2명에 대한 인건비를 전적으로 부담하기로 하는 내용인 점(이른바 '인도급' 형식을 취한 근로자파견계약에 해당한다), ② 이 사건 근로계약에서 C이 원고에게 지급하기로 한 임금과 그 산정기준이 되는 시간급 및 근로시간 등은 모두 피고가 C과 이 사건 용역계약을 체결하며 정하거나 전제로 삼은 바를 그대로 따른 것인 점, ③ 그럼에도 피고는 앞서 본 바와 같이 원고가 피고의 지휘·감독을 벗어나 휴게시간을 자유로이 이용할 수 있도록 보장하지 않았고 이는 어디까지나 사용사업주인 피고가 임의로 원고를 상대로 그와 같은 근로제공을 지시한 데 따른 것인 점, ④ 이로 인해 C이 원고에게 지급할 임금이 증가하게 된 이상, 피고는 C에 추가로 용역경비료를 지급함으로써 이를 보전할 계약상 의무가 있다고 봄이 상당함에도, 피고는 특별한 이유 없이 이를 이행하지 않은 점 등을 더하여 보면, 피고가 정당한 사유 없이 C에 이 사건 용역계약에서 정한 근로자파견의 대가를 지급하지 아니하여 C이 원고에게 근무일별 7.5시간에 해당하는 근로의 대가를 지급하지 못하였다고 봄이 타당하므로, 피고는 파견법 제34조 제2항에 따라 원고에게 그 미지급임금을 직접 지급할 의무가 있다.

지급할 임금의 산정