주문
제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
피고는 원고에게 28,620,270원 및 이에 대하여 2021. 3. 13.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
원고의 나머지 항소를 기각한다.
소송 총비용 중 3/10은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
제1항의 금전지급 부분은 가집행할 수 있다.
이유
당사자들의 주장 요지
원고
원고는 2010. 4. 1.부터 2021. 2. 26.까지 피고가 운영하는 'C'에서 피고로부터 상당한 지휘·감독을 받는 등 피고에게 종속되어 근로를 제공하였으므로 근로기준법이 정한 근로자에 해당한다. 따라서 피고는 원고에게 근로자퇴직급여보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다.
피고
원고는 피고와 사이에 원고가 가공한 작업량에 따라 대금을 지급받기로 하는 도급계약을 체결하였을 뿐, 임금을 목적으로 피고에게 종속되어 피고의 지휘·감독을 받는 근로기준법상의 근로자가 아니다.
판단
원고의 근로자성에 관한 판단
관련법리
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조).
구체적 판단
다툼 없는 사실, 갑 제1, 5 내지 10, 14, 15호증(가지번호 포함), 을 제7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고는 피고가 운영하는 'C'에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 피고에게 근로를 제공하는 근로자로서 할석 업무에 종사하였다고 봄이 타당하다.
원고는 원석을 할석하는 작업을 수행하고, 피고는 그에 따라 생산된 여러 종류의 석제품에 대하여 미리 책정된 단가로 정산한 돈을 매월 1-2회 규칙적으로 원고 명의의 계좌로 송금하였다.
원고와 같이 석제품 가공·생산 기술을 보유한 숙련공의 수가 많지 않았던 것으로 보이는데, 그럼에도 불구하고 원고가 C에서 근무한 2010. 4. 1.경부터 2021. 2.26.경까지의 기간 동안 C 외에 다른 업체에서 근무하여 그에 따른 대가를 받았다고 볼 만한 자료가 없다.
피고는 원고가 3인 1조로 팀을 이루어 작업을 수행하고, 그 실적에 따라 대금을 지급받은 것이라고 주장하나, 근로기준법 제47조는 도급이나 그 밖에 이에 준하는 제도로 일하는 근로자의 존재를 인정하고 있으므로 원고가 실적에 따라 보수를 받았다는 사정만으로 근로자성을 부정할 수 없다. 특히 간사장작업대장(을 제7호증) 기재에 의하면, 매월 생산량 및 단가에 따라 계산된 개인별 실적이 상세히 기록되어 있는바, 원고가 수행한 할석 업무는 개인별 생산량을 구분하여 산정할 수 있을 정도로 개별적이고 독립적인 업무였던 것으로 보이고, 피고 또한 개인별 생산 개수에 단가를 적용하여 산출한 돈을 개별적으로 지급하였다. 또한 위 업무가 여러 명이 팀을 이뤄 분업을 할 수 있다거나 그것이 생산량을 증대시킬 수 있는 성질의 업무라고 볼 만한 자료가 없고, 설령 원고의 업무가 분업이 가능한 업무였다고 하더라도, 원고는 개인별 생산량에 따른 보수만을 지급받을 뿐이므로 팀 단위로 작업을 수행할 유인이 없었을 것으로 보인다.
원고는 근무하는 동안 'C'을 사업장으로 하는 근로자의 자격으로 고용보험에 가입되어 있었고, 원고는 근로소득자로 구분되어 2010년부터 2021년까지 근로소득금액에 따른 소득세를 부과 받았을 뿐 그 밖에 원고가 사업자로서 피고와 사이에 부가가치세 세금계산서를 발급받았다거나 부가가치세를 납부하였다는 등의 사정은 기록상 확인되지 않는다.
원고가 가공하는 원석은 피고 사업장 인근의 채석광산에서 피고가 매입하여 피고의 사업장으로 운반하여 온 것으로, 원고는 피고의 사업장을 사용하여 피고 소유의 원석을 가공한 후 다시 피고의 사업장에 석제품을 적치하여 두는 등 전적으로 피고가 제공하는 원자재와 피고 지배하에 있는 장소에서 작업을 수행하였다. 또한 원고가 숙련공으로서 개인적으로 사용하는 도구 이외에는 할석 작업에 필요한 전기·수도시설·원석 운반 장비 등은 모두 피고의 사업장에서 제공된 것이고 나아가 피고는 원고에게 안전보호 장구를 제공하기도 하였다.
피고는 사업장 인근의 건설업체들로부터 납품 주문을 받고 그에 따라 석제품을 납품하는 방식으로 석제품 판매 영업을 하고 있는 점, 피고가 제출한 간사장작업대장(을 제7호증)에는 근무일별 생산품목 및 생산량이 기재되어 있고 피고 소속 직원의 결재란이 있는 점, 위 작업대장에 의하면 매월 생산품목과 각 품목당 생산량의 비중이 다르고 앞서 본 바와 같이 피고 소유의 원자재가 투여되었던 점, 생산품 또는 재고의 보관을 피고 사업장에서 하였던 점, 원고가 작업하였던 장소는 외부에 있어 날씨의 영향을 직접적으로 받는 환경임에도 작업자들은 대략 매월 20일 가량 업무를 수행한 것으로 보이는 점, 피고가 원고의 업무에 대하여 지시나 감독을 하지 않았더라면 이는 원고의 업무 특성이나 원고의 업무 숙련도, 피고가 원고에게 업무의 대가를 지급하는 방식에 의하여 그 지시나 감독의 필요성이 없었기 때문인 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고가 재고현황, 매출현황 등에 따라 생산품목 및 생산량 비중을 결정하였다고 봄이 타당하다.
또한 I협회가 작성한 2013년도 하반기 작업환경측정 결과서(갑 제6호증의 1)에 의하면, 원고가 수행하는 파쇄 및 선별 작업을 C의 작업공정에 포함하여 파악하면서 선별 공정에서 원고를 포함한 3명이 1조 1교대로 근무하여 1일 8시간 동안 소음과 호흡성분진에 노출되고 있다고 조사하였는바, 이에 비추어보더라도 원고는 피고가 지정한 장소에서 정해진 근무시간 동안 피고의 지휘·감독 하에 근로를 제공하였던 것으로 보인다.
원고의 퇴직급여 등에 관한 판단
원고의 퇴직금 청구권 발생
원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자에 해당하고, 원고가 업무개시일부터 약 11년간 계속하여 근로하다가 2021. 2. 26. 근로관계를 종료하였음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고는 원고에게 근로자퇴직급여보장법에 정해진 퇴직금을 지급할 의무가 있다.
피고가 원고에게 지급하여야 할 구체적인 퇴직급여액의 산정
관련법리
평균임금은 근로자의 통상의 생활 임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하는 것으로서 평균임금의 계산에 산입되는 '그 사유가 발생한 날 이전 3월간에그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액'이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에는 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼을 수 없고, 이러한 평균임금을 그 산정의 기초로 하는 퇴직금 제도는 직급, 호봉 등에 따른 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 데 그 취지가 있다고 할 것이므로, 퇴직급여가 특수하고 우연한 사정에 의하여 통상의 경우보다 현저하게 많거나 적은 금액으로 되는 것은 그 제도의 근본취지에 어긋난다 할 것이고, 따라서 퇴직금 산정의 기초인 평균임금이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에는 근로기준법 시행령 제4조에 의하여 노동부장관이 정하는 바에 따라 평균임금을 산정하여야 할 것인데, 아직까지 그 기준이나 방법 등을 정한 바가 없으므로, 평균임금의 기본원리와 퇴직금 제도의 취지에 비추어 근로자의 통상의 생활 임금을 사실대로 반영하는 방법으로 그 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 1999. 11. 12. 선고 98다49357 판결 참조).
구체적 판단
위 법리에 비추어 살피건대, 갑 제14호증, 을 제8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고의 임금은 고정급이 아니라 개인별 실적에 따라 산정되는 구조로써 기상 조건 및 외부 상황 등에 따라 월별 편차가 상당할 수밖에 없는 점, ② 원고가 퇴직 전 3개월간 지급받은 월 평균임금은 1,878,666원<1>으로, 이는 퇴직 전 1년간의 총 임금을 기준으로 산출한 월 평균임금 2,657,851원<2>의 약 70% 수준에 불과하여 연간 평균 임금 수준을 크게 하회하는 점, ③ 실제 원고의 급여내역상 혹서기나 혹한기 등 특정 시기에 임금이 상대적으
로 감소되는 경향이 확인되는 점 등을 종합하면, 원고의 퇴직 전 3개월의 임금을 기초로 평균임금을 산정할 경우 특수하고 우연한 사정에 의하여 통상의 경우보다 퇴직금이 현저히 낮아지는 결과가 초래된다. 따라서 특수하고 우연한 사정에 의한 임금 변동성을 최소화하고 원고의 통상적인 생활 임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 평균임금을 산정하여야 할 것인바, 원고가 퇴직 전 1년 동안 수령한 임금 합계액을 365일로 나눈 금액을 1일 평균임금으로 하여 근로자퇴직급여 보장법이 정하는 방식에 따라 산정하기로 한다.
이에 따라 살펴보면, 원고의 계속근로기간이 2010. 4. 1.부터 2021. 2. 26.까지 총 3,985일인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고의 1일 평균임금인 87,381원<3>을 기준으로 산정한 원고의 구체적인 퇴직금 액수는 28,620,270원<4>이 된다.
소결론
따라서 피고는 원고에게 28,620,270원 및 이에 대하여 원고의 퇴사일로부터 14일이 경과한 2021. 3. 13.부터 다 갚는 날까지 근로기준법 제37조 제1항, 근로기준법 시행령 제17조에 정해진 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
결론
그렇다면 원고의 피고에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없으므로 기각한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위 인정 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 금액의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소
는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 조미옥(재판장) 이명은 오서진
1= 5,636,000원(= 2020. 12.분 급여 3,225,000원 + 2021. 1.분 급여 661,000원 + 2021. 2.분 급여1,750,000원) ÷ 3개월, 원 미만 버림, 이하 같음
2= 31,894,220원(= 2020. 3.분 급여 3,593,000원 + 2020. 4.분 급여 4,554,780원 + 2020. 5.분 급여2,307,600원 + 2020. 6.분 급여 1,806,400원 + 2020. 7.분 급여 1,294,210원 + 2020. 8.분 급여2,059,800원 + 2020. 9.분 급여 2,826,160원 + 2020. 10.분 급여 3,541,270원 + 2020. 11.분 급여4,275,000원 + 2020. 12.분 급여 3,225,000원 + 2021. 1.분 급여 661,000원 + 2021. 2.분 급여1,750,000원) ÷ 12개월
3= 31,894,220원 ÷ 365일
4= 87,381원 × 30일 × 3,985일 ÷ 365일
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.