제주지방법원 2007. 12. 27. 선고 2007노183 판결

근로기준법 등 관계 법령에 의하면 2008년 이전까지는 상시 4인 이하 근로자를 사용하는 사업장에는 퇴직급여제도가 적용되지 않고, 피고인이 운영하던 B식당의 상시 근로자는 4.45인으로 4인 이하이었으므로, 위 식당 근로자인 C에게 퇴직금 지급의무가 없다. 그럼에도 불구하고 C에 대한 퇴직금 미지급으로 인한 근로기준법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법리오해 또는 사실오인의 위법이 있다.

구 근로기준법(2007. 4. 1. 법률 제8372호로 전부개정되기 전의 것) 제10조, 제34조, 같은 법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 전부개정되기 전의 것) 제1조의2 [별표 1], 퇴직급여보장법 제34조, 부칙 제1조의 각 규정을 종합하면, 퇴직급여제도는 2008년 이전까지는 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용되고, 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 적용되지 않는다.

이 사건에서 문제되는 피고인 운영의 B식당 근로자 C의 근무시기는 2002. 10. 4.부터 2006. 8. 30.까지이므로, 그 당시 상시 근로자가 5인 이상이 아니라 4인 이하라면 퇴직금 미지급에 의한 근로기준법위반죄를 인정할 수 없다 할 것이다(이 점에서 원심이 그 적용시기와 관계없이 상시 4인 이하의 사업장에도 퇴직금 미지급으로 인한 근로기준법위반의 점이 인정된다고 설시한 부분은 부적절하다).

근로기준법에서 '상시' 근로자 수를 산정함에 있어서 '상시'라고 함은 '상태'라는 의미라 할 것이므로 근로자의 수가 때때로 4인 이하가 되는 경우가 있어도 상태적으로 보아 5인 이상이 되는 경우에는 동법의 적용이 배제되지 아니한다 할 것이고, 어느 사업이 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업에 해당하는지의 여부는 사회통념에 의하여 객관적으로 판단되어야 한다(대법원 2000. 3. 23. 선고 99다58433 판결 등 참조).

이 사건에 있어서 보건대, 피고인의 일부 법정 진술, 당심 증인 C의 법정 진술 및 경찰 작성의 C, D, E에 대한 진술조서의 각 기재 등을 종합하면, 피고인의 운영하던 B 식당은 61평 크기로 홀에 120개의 좌석을 갖춘 식당이었는데, 주방에는 조리사인 C 외에 찬모, 설거지하는 사람 등 3명이 항상 근무하였고, 홀에서 서빙을 하는 직원은 적어도 2명은 있었으며, 보통 3-4명이었던 사실, 한편 C이 근무하던 2002. 10. 4.부터 2006. 8. 30.까지의 기간 중 폐업일 직전 등 일시적으로 직원 수가 4인이었을 때도 있었지만 그 기간을 모두 합쳐도 3-4개월 정도 밖에 되지 않았던 사실을 인정할 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, B식당의 상시 근로자수는 사회통념상 5인 이상이었다고 봄이 상당하다 할 것이고, 피고인이 C에게 원심 판시와 같이 퇴직일로부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하지 아니한 이상 퇴직금 미지급에 의한 근로기준법위반죄가 성립한다 할 것이다.

결국 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고, 거기에 판결에 영향을 미친 법리오해 또는 사실오인의 위법이 없다.

따라서, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박평균(재판장) 김도형 상종우