창원지방법원 통영지원 2015. 6. 22. 선고 2014고정535 판결

피고인의 일부 법정진술

D의 법정진술

피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(대질부분 포함)

공사관련 입금액 지출 내역, 청구금 내역서

범죄사실에 대한 해당법조

노역장유치

가납명령

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 노무제공관계의 실질이 노무제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공한 것인지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 노무제공자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 아니한다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다77706 판결 등 참조)

이 사건에서 D가 근로자인지 보건대, 우선 피고인의 변호인이 제출한 증 제1 내지 3호증에 의하면, D의 진정사건을 담당한 부산지방고용노동청 통영지청장은 피고인과 D의 관계를 도급관계로 본 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실과 정황을 종합하면, 피고인과 D의 관계는 도급관계로 볼 수 없고 그 실질을 근로관계로 보는 것이 타당하므로, 이에 반하는 피고인과 변호인의 주장은 받아들일 수 없다.