창원지방법원 통영지원 2019. 4. 18. 선고 2017가합11441 판결

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[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 제5호증의 1 내지 4, 을 제3호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고는 원고가 이 사건 병원에서 퇴직할 당시 향후 퇴직금, 연차휴가수당과 관련하여 피고에게 어떠한 청구나 이의도 하지 않겠다는 내용의 부제소합의를 하였으므로, 이 사건 소는 부제소합의에 반하여 부적법하다는 취지로 주장하나, 피고의 주장을 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 본안 전 항변은 이유 없다.

위 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 퇴직금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함되는 것이고, 비록 현물로 지급되었다 하더라도 근로의 대가로 지급하여 온 금품이라면 평균임금의 산정에 있어 포함되는 임금으로 봄이 상당하다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2004다41217 판결 참조).

갑 제2호증, 제5호증의 3(을 제3호증의 2), 을 제4호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 퇴직일 전 3개월간 매달 급여 명목으로 18,000,000원을 계좌이체 형식으로 지급받은 사실, 피고는 2013. 1.자 근로계약서[갑 제5호증의 3(을 제3호증의 2)]에서 '근로소득세 및 국민연금, 건강보험, 고용보험 등 관련법에 의한 원고의 부담금은 피고가 부담한다'라고 정한 사실, 이에 따라 피고는 원고가 2014. 1. 1.부터 2014. 10. 18. 근무한 것과 관련하여 근로소득세 55,711,613원, 지방소득세 5,571,161원, 국민연금보험료 1,800,000원, 건강보험료 5,318,030원, 고용보험료 1,007,100원의 합계 69,407,904원(= 55,711,613원 + 5,571,161원 + 1,800,000원 + 5,318,030 + 1,007,100원)을 추가로 부담한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면 원고의 1일 평균임금 계산의 기준이 되는 퇴직일 이전 3개월간의 임금총액은 원고에게 실제로 지급된 3개월간의 급여 54,000,000원(= 18,000,000원 × 3개월)에 위와 같이 계산된 근로소득세 등 3개월분 21,943,392원(= 69,407,904원 × 92일/291일, 원 미만 버림. 이하 같다)을 합한 금액인 75,943,392원(= 54,000,000원 + 21,943,392원)으로 봄이 타당하다.

따라서 원고의 1일 평균임금은 825,471원(= 75,943,392원 ÷ 92일)이고, 계속 근로년수 1년에 대하여 30일분의 평균임금으로 계산한 원고의 퇴직금은 231,086,648원[= 825,471원 × 30일 × (9년 + 121일/365일)]이 된다.

을 제8호증의 1의 기재에 의하면 원고의 대리인 D이 2017. 5. 31. 부산지방고용노동청 통영지청에 출석하여 '연차유급휴가 수당 부분은 확인해 본바 미지급 부분이 없는 것으로 보여 진정내용에서 제하고자 한다'는 취지로 진술한 바 있고, 원고가 연차휴가를 미사용하였다는 사실을 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

피고는 원고에게 퇴직금 미지급분 합계 231,086,648원 및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 지난 다음 날인 2014. 11. 2.부터 피고가 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부를 다투는 것이 적절하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2019. 4. 18까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

개정된 근로자퇴직급여 보장법(2011. 7. 25. 법률 제10967호, 2012. 7. 26. 시행)의 시행 전까지는 퇴직금 중간정산 합의가 유효하였는데, 2010. 8.자 근로계약서[갑 제5호증의 4(을 제3호증의 1)], 2013. 1.자 근로계약서[갑 제5호증의 3(을 제3호증의 2)]에 원고가 '향후 1년 이상 근무하는 조건으로' 가불금을 받기로 정한 점에 비추어, 원고와 피고는 개정 근로자퇴직급여 보장법 시행 전까지의 퇴직금을 중간정산하였다.

원고는 피고에게서 일정 금액을 지급받고 퇴직금지급청구권을 포기하였다.

2010. 8.자 근로계약서[갑 제5호증의 4(을 제3호증의 1)], 2013. 1.자 근로계약서[갑 제5호증의 3(을 제3호증의 2)]에 의하면, 피고는 원고에게 퇴직금 명목으로 월 150만 원의 가불금을 지급하기로 약정(이하 '퇴직금 분할 약정'이라 한다)하였는데 이는 별도의 퇴직금을 지급하지 않기로 한 것이다.

퇴직금 분할 약정이라고 무효라고 하더라도 피고가 2005. 6. 20.부터 2014. 10. 18.까지 112개월 동안 원고에게 퇴직금 명목으로 지급한 가불금 합계 168,000,000원(= 112개월 × 150만 원)은 부당이득으로서 반환되어야 하는바, 그 부당이득반환채권으로 원고의 퇴직금채권과 대등액에서 상계한다.

피고는 원고에게 위 가불금 외에도 각종 세금, 거주비용 등을 퇴직금 명목으로 지급하였다. 따라서 가불금 합계 168,000,000원, 세금 148,918,766원, 거주비용 21,300,000원 합계 338,218,766원(= 168,000,000 + 148,918,766 + 21,300,000) 및 지연손해금은 부당이득으로 반환되어야 하는바, 피고는 반소로써 그 지급을 구한다.

피고는 원고에 대한 주거지원 목적으로 임대차보증금 20,000,000원을 임대인에게 지급하였다. 원고는 임대차계약이 자신의 명의로 체결된 것을 기화로 위 임대차보증금을 임대인으로부터 임의로 수령하여 반환하지 않고 있으므로, 피고는 원고에게 불법행위로 인한 손해배상으로 20,000,000원과 지연손해금 지급을 반소로써 구한다.

갑 제 6, 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 2010. 8.자 근로계약서[갑 제5호증의 4(을 제3호증의 1)]는 원고와 피고가 2013. 1.자 근로계약서[갑 제5호증의 3(을 제3호증의 2)]를 작성하면서 계약기간을 2010. 8. ~ 2012. 12. 31.로 소급하여 새로 작성한 것임을 인정할 수 있으나, 이는 피고가 퇴직금을 지급하지 아니하기 위한 편법으로 가불금 약정이 포함된 근로계약서를 사후에 작성한 것에 불과한 점, 원고가 중간정산 요청을 하였다는 자료는 없고, 뒤에서 보는 바와 같이 2013. 1.자 근로계약서에 기재된 가불금 약정 문구만으로는 실질적인 퇴직금 분할 약정이 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어보면 피고의 위 주장은 이유 없다.

갑 제2호증, 을 제7호증의 각 기재에 의하면 원고는 2014. 10.경 피고로부터 월급여 1,800만 원 외에 600만 원을 추가로 받았을 뿐, 을 제3호증의 1, 2의 각 기재만으로 원고가 퇴직금지급청구권을 포기하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정하였다면, 그 약정은 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문에서 정한 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서, 강행법규인 같은 법 제8조에 위배되어 무효이다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다77006 판결 참조).

이러한 법리에 비추어 살피건대, 갑 제1호증, 제5호증의 1, 2, 3, 4, 제6호증, 을 제3호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고와 피고는 2005.경부터 2012. 12. 31.까지 '퇴직금, 상여금 및 제수당을 포함한 연봉'으로 보수를 정한 사실, ② 2013. 1. 1.부터 2014. 10. 18.까지는 월 지급액을 기본금과 가불금으로 나누어 '월 지급액 18,000,000원, 기본금 16,500,000원, 가불금 1,500,000원'으로 정한 사실은 인정되나, 나아가 위와 같은 약정이 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문에서 정한 퇴직금 정산에 해당한다고 볼 만한 아무런 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다.

원고와 피고가 2005.경부터 2012. 12. 31.까지 '퇴직금, 상여금 및 제수당을 포함한 연봉'으로 보수를 정한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 갑 제1호증, 제5호증의 1, 2의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사정, 즉 ① 2008년부터 2012년까지 적용된 원고의 근로계약서(갑 제5호증의 1, 2, 갑 제1호증)에는 원고의 연봉액 또는 월 급여액만 기재되어 있을 뿐 그에 포함되어 지급되는 가불금(퇴직금)의 액수가 전혀 특정되어 있지 않은 점, ② 2010. 8.자 근로계약서[갑 제5호증의 4(을 제3호증의 1)]에는 가불금(퇴직금) 액수가 별도로 기재되어 있으나 이는 2013. 1.경에 소급하여 작성된 계약서이고 실제 2010. 8.부터 2012. 12. 31.까지는 가불금 규정이 없는 근로계약서가 이미 작성되어 있었던 점 등을 종합하면, 피고가 제출한 증거들만으로 원고와 피고 사이에 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목의 일정한 돈을 실질적으로 지급하기로 하는 퇴직금 분할 약정이 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

갑 제5호증의 3을 제3호증의 2)의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 피고는 2013. 1. 1.부터 보수에 관하여 월 지급액을 18,000,000원으로 정하면서 그 중 16,500,000원은 기본금, 1,500,000원은 가불금으로 구분한 사실은 인정된다. 그러나 갑 제1, 2호증, 제5호증의 1 내지 4, 제6, 7, 9호증, 을 제3호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사정, 즉 ① 원고가 수령한 월 급여는 2005년에 700만 원, 2006년에 900만 원, 2007년에 1,100만 원, 2008년에 1,300만 원, 2009년부터 2010년 7월까지 1,400만 원, 2010년 8월부터 2012년까지 1,700만 원으로 계속 증가하였는데 2013년부터 퇴직금 분할 약정이 있었다고 본다면 퇴직금을 제외한 기본금이 2012년보다 줄어들게 되는 결과에 이를 수 있는 점, ② 가불금이 기재된 위 근무계약서는 병원 행정부장이 가불금 조항을 추가하여야 나중에 퇴직금 문제가 생기지 않는다고 하여 피고가 원고에게 요구해 작성된 것에 불과한 점 등을 고려하면, 피고 제출의 증거만으로는 원고와 피고 사이에 월급에 퇴직금을 포함하고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 아니한다는 취지의 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 피고가 원고에게 지급한 급여 중 퇴직금 명목의 금원을 원고가 부당이득하였다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유 없다.

본소에 관한 피고의 상계 주장에 대한 판단에서 본 바와 같이 퇴직금 분할 약정을 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 피고의 반소 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

을 제9, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2011. 8. 9. 임대인 E으로부터 통영시 F건물 G호를 임차한 사실, 피고가 같은 날 임대인 E에게 위 임차보증금 2,000만 원을 지급한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 갑 제8호증의 기재에 의하면 원고가 같은 날 피고에게 2,000만 원을 입금한 사실이 인정되는바 이에 따르면 위 임차보증금은 원고가 부담한 것으로 보이므로 피고의 위 반소 청구는 이유 없다.

그렇다면 원고의 본소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 본소청구는 이유 없어 이를 기각하며, 피고의 반소청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김희철(재판장) 윤준석 김희수

각주1) 원고의 퇴직 전 3개월인 2014. 7. 19.부터 2014. 10. 18.까지의 날수

각주2) 2014. 1. 1.부터 2014. 10. 18.까지의 날수

각주3) 2014. 6. 20.부터 2014. 10. 18.까지의 날수

각주4) (2008년 세액 33,962,505원 + 2009년 세액 33,911,311원 + 2010년 세액 42,061,130원 + 2011년 세액 44,323,653원 + 2012년 세액 43,949,755원 + 2013년 세액 43,917,566원 + 2014년 세액 55,711,613원) × 1/2 = 148,918,766원

각주5) 2011년 월세 2,200,000원 + 2012년 월세 7,150,000원 + 2013년 월세 6,600,000원 + 2014년 월세 5,350,000원 = 21,300,000원