판결요지
근로자공급사업에 해당하기 위하여는 공급사업자와 근로자간에 고용 등 계약에 의하거나 사실상 근로자를 지배하는 관계가 있어야 하고 공급사업자와 공급을 받는 사용사업자간에 제3자의 노무제공을 내용으로 하는 공급계약이 있어야 하며 근로자와 공급을 받는자간에는 사실상 사용관계가 있어야 하는바, 직업안정법의 입법 목적이 근로자의 직업안정을 도모하는 데 있음에 비추어 보면 위 법률에서 말하는 고용계약을 근로기준법상의 근로계약과 달리 볼 이유는 없으며, 그와 같은 근로기준법상의 근로계약에 해당하는지 여부는, 계약의 형식이나 명칭이 고용계약인지 도급계약인지에 관계없이, 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속된 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 계약관계인지 아닌지를 보아 판단하여야 한다.
피고인은 유료직업소개사업 등록을 한 후 여종업원들과 주점 업주들을 상대로 유료직업소개사업을 하면서 피고인이 여종업원들로부터 작성받은 ‘구직접수 및 서면계약서’에 피고인이 여종업원들에게 주는 월급 등의 고용조건이나 취업규칙, 복무인사 규정등은 명시되어 있지 않은 점, 피고인이 여종업원들에게 월급을 지급하였다는 증거자료는 찾아볼 수 없는 점, 여종업원들의 출근 일수나 시간 등은 정하여지지 않았고, 여종업원들은 원하는 시간과 일자에 출근한 점 등을 볼 때, 고용계약이 체결되었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위와 같은 고용계약이 체결되었음을 전제로 하는 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도, 이를 유죄로 인정한 원심의 판단은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
* 창원지방법원 제1형사부 판결
* 사 건 : 2011노148 직업안정법위반
* 피 고 인 : 조○○, 직업소개소운영
* 원심판결 : 창원지방법원 통영지원 2011.1.7. 선고 2010고단605 판결
* 판결선고 : 2011.09.29.
주문
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.
이유
항소이유의 요지(피고인)
사실오인 내지 법리오해
피고인은 유료직업소개사업 등록을 한 후 여종업원들과 주점 업주들을 상대로 유료직업소개사업을 하였을 뿐, 여종업원들과 피고인 또는 곽○○ 등과의 고용계약을 전제로 한 근로자공급사업을 한 사실이 없음에도 불구하고, 원심은 위와 같은 고용계약이 체결되었음을 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정함으로써 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
양형부당
이 사건 공소사실이 유죄로 인정되더라도, 원심의 형(징역 6월에 집행유예 2년, 사회봉사 80시간, 몰수)은 너무 무거워서 부당하다.
직권판단
피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 아래 공소사실과 같이 이 사건 공소사실 중 “2009.3.경부터”를 “2009.3.경부터 2010.1.21.경까지”로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 불구하고 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 대하여 아래에서 살펴보기로 한다.
이 사건 공소사실 및 원심의 판단
공소사실
피고인은 거제시 ○○동 ***-**에서 유료직업소개사업을 하면서, 여성 접대부의 관리를 목적으로 인터넷에 ‘□□□’이라는 사이트(□□□)를 개설한 후 이를 통하여 거제시 ○○동 일대의 유흥주점에 여성접대부를 공급하는 사람, 곽○○과 이○○은 거제시 ○○동 ***-*에서 ○○가요주점이라는 상호로 유흥주점을 운영하면서 자신들이 고용한 여성접대부를 피고인에게 공급하는 사람이다.
누구든지 노동부장관의 허가를 받지 아니하고 근로자공급사업을 하여서는 아니된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2009.3.경부터 2010.1.21.경까지 위 □□□ 사이트에, 곽○○과 이○○이 고용하여 공급하여 준 최○○ 등을 포함하여 여성접대부 30여명의 사진, 신체조건 등을 게시한 후, 미리 위 사이트에 회원으로 가입시킨 거제시 ○○동 일대의 유흥주점 업주들이 게시된 위 접대부들의 신상을 확인하고 자신들의 손님을 접대할 여성접대부를 선택하여 피고인에게 요청하면 해당 여성접대부를 요청한 유흥주점에 공급해 주었다.
이로써 피고인은 곽○○, 이○○과 공모하여 노동부장관의 허가를 받지 아니하고, 근로자공급사업을 하였다.
원심의 판단
원심은, 그 판시와 같은 증거를 거시하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
당심의 판단(사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여)
법리
이 사건 공소사실에 관한 적용법조인 직업안정법 제33조제1항은 ‘누구든지 고용노동부장관의 허가를 받지 아니하고는 근로자공급사업을 하지 못한다.’고 규정하고 있는바, "근로자공급사업"이란 공급계약에 따라 근로자를 타인에게 사용하게 하는 사업을 말한다(같은 법 제2조의2 제7호). 한편 같은 법 제19조제1항은 ‘국내 유료직업소개사업을 하려는 자는 주된 사업소의 소재지를 관할하는 특별자치도지사·시장·군수 및 구청장에게 등록하여야 한다.’고 규정하고 있으며, “직업소개”란 구인 또는 구직의 신청을 받아 구직자 또는 구인자를 탐색하거나 구직자를 모집하여 구인자와 구직자간에 고용계약이 성립되도록 알선하는 것을 말한다(같은 법 제2조의2 제2호).
근로자공급사업에 해당하기 위하여는 공급사업자와 근로자간에 고용 등 계약에 의하거나 사실상 근로자를 지배하는 관계가 있어야 하고 공급사업자와 공급을 받는 사용사업자간에 제3자의 노무제공을 내용으로 하는 공급계약이 있어야 하며 근로자와 공급을 받는자간에는 사실상 사용관계가 있어야 하는바(대법원 1999.11.12. 선고 99도3157 판결 참조), 직업안정법의 입법 목적이 근로자의 직업안정을 도모하는 데 있음에 비추어 보면 위 법률에서 말하는 고용계약을 근로기준법상의 근로계약과 달리 볼 이유는 없으며, 그와 같은 근로기준법상의 근로계약에 해당하는지 여부는, 계약의 형식이나 명칭이 고용계약인지 도급계약인지에 관계없이, 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속된 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 계약관계인지 아닌지를 보아 판단하여야 한다(대법원 2011.7.28. 선고 2010도15353 판결 등 참조).
판단
위와 같은 법리에 비추어 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 여종업원들과 피고인 또는 곽○○ 등과의 고용계약이 체결되었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위와 같은 고용계약이 체결되었음을 전제로 하는 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도, 이를 유죄로 인정한 원심의 판단은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
피고인이 여종업원들로부터 작성받은 ‘구직접수 및 서면계약서’에 의하면, 여종업원들이 주점을 소개받는 대가로 피고인에게 ‘소개요금’을 줄 것이 명시되어 있을 뿐, 피고인이 여종업원들에게 주는 월급 등의 고용조건이나 취업규칙, 복무인사 규정등은 명시되어 있지 않다(계약서/증거기록 713 ~ 723면).
피고인이 여종업원들에게 월급을 지급하였다는 증거자료는 찾아볼 수 없고, 오히려 주점을 소개해주는 대가로 여종업원들로부터 매일 3만 원 또는 매월 50만 원의 일정액을 지급받았는데, 이는 여종업원들이 하루에 몇 번, 한달에 며칠 일하였는지와는 무관하게 고정적으로 지급받는 것이었다(윤○○의 진술/증거기록 89면, 김○○의 진술/증거기록 99면). 따라서 피고인은 여종업원들의 주점에서의 근무시간 다소와 관계 없이 일정액의 수익을 얻었을 뿐이고, 여종업원들이 근무시간의 다소에 따른 수익 또는 손해를 부담하였다(김○○의 진술/증거기록 110면, 오○○의 진술/증거기록 831면).
여종업원들이 다른 주점에서 일하였을 때의 시간당 3만 원의 봉사료와 2차비는 전부 여종업원들의 수익으로 계산하였고, 피고인 또는 ○○가요주점의 업주 곽○○등의 수익으로 계산하지 않았다(이○○의 진술/증거기록 81면).
여종업원들의 출근 일수나 시간 등은 정하여지지 않았고, 여종업원들은 원하는 시간과 일자에 출근하였으며(윤○○의 진술/증거기록 88면, 염○○의 진술/증거기록 122면), 여종업원들이 결근하는 경우에도 피고인이나 곽○○ 등으로부터 별다른 불이익을 받지는 않았다(오○○의 진술/증거기록 835면).
○○가요주점 여종업원들의 진술에 의하면, ○○가요주점의 업주인 곽○○과 이○○으로부터 월급을 지급받지 않고 오히려 다른 주점을 소개받는 대가로 매월 50만 원을 지급하였으며(증거기록 25, 110, 336면), 다른 주점은 물론이고 ○○가요주점에서 일을 한 경우에도 시간당 3만 원의 봉사료와 2차비는 전부 여종업원들의 수익으로 계산하였고 곽○○ 등의 수익으로 계산하지 않았으며, 결근에 대한 불이익, 근무시간에 대한 지정 등은 없었다(증거기록 24, 318, 362, 372, 835면),
결론
따라서 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있고, 피고인의 항소도 이유 있으므로, 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
<무죄부분>
이 사건 공소사실은 제3의 가.항 기재와 같은바, 제4항에 본 바와 같이 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조제2항에 의하여 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다.
재판장 판사 이평근
판사 김구년
판사 김샛별
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.27.