창원지방법원 2013. 10. 17. 선고 2012가합8574 판결

창원지방법원

판결

사건

2012가합8574

판결선고

2013. 10. 17.

창원지방법원

제5민사부

판결

일부 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증, 갑 제3호증의 3, 4, 갑 제5호증의 1 내지 18, 21, 22, 25, 을가 제1, 3 내지 7호증, 을가 제2, 11, 12, 13, 15호증의 각 1, 2, 을가 제14호증의 1 내지 3, 을나 제1 내지 3, 5, 7 내지 9, 11, 12, 14, 15호증, 을나 제4호증의 1, 2, 을나 제6호증의 1 내지 16, 을나 제10호증의 1 내지 4의 각 기재, 을가 제16호증의 1 내지 8의 각 영상 및 변론 전체의 취지

피고 경상남도는 소속 공무원 L이 조사결과서를 허위 작성하여 K 소속 도우미들로 하여금 활동제한조치를 받게 하고, 피고 법인의 부당한 활동제한조치에 대하여 시정 지시를 하지 않는 등 J에 대한 지도·감독을 소홀히 하여 위 원고들이 2010. 4. 1.부터 2011. 6. 30.까지 활동비를 받지 못하게 되었으므로 위 기간 동안의 활동비 합계 204,214,650원 상당의 손해배상책임이 있다.

피고 경상남도 소속 공무원 L이 조사결과서 작성 과정에서 일부 수치 기재상의 오기를 하였으나 조사결과서의 내용은 전체적으로 객관적 사실에 부합하므로, 위와 같은 조사결과서의 오기와 위 원고들이 활동비를 지급받지 못한 손해는 인과관계가 없다.

또한 피고 경상남도는 피고 경상남도 감사관의 특별감사 이후 피고 법인에 활동제한조치 원상회복 및 활동비 지급 등을 지시하는 등 지도·감독 의무를 다하였고, 가사 지도·감독 의무를 다하지 못하였다 하더라도 그것이 곧바로 불법행위에 해당한다고 할 수 없으며, 활동제한조치 및 활동비 지급은 피고 법인이 하는 것이므로 별지 2 목록 기재 원고들이 활동비를 지급받지 못한 손해와 인과관계도 없다.

피고 경상남도 도지사는 원고 I과 사이에 2011. 8.경부터 K를 도우미 제공기관으로 지정하여 활동비를 정상적으로 수령할 수 있도록 해주겠다고 약속하였음에도 이를 이행하지 않다가 2012. 9.경에야 K를 도우미 제공기관으로 지정하여 위 원고들이 2011. 7. 1.부터 2012. 9. 14.까지 활동비를 받지 못하게 되었으므로 위 기간 동안의 활동비 합계 245,243,235원의 손해배상책임이 있다.

피고 경상남도 도지사는 원고 I과 사이에 K를 도우미 제공기관으로 지정하기로 약속한 사실은 있으나, 그 기한을 2011. 8.경으로 정하거나 활동비 지급 약속을 한 사실은 없다.

위 원고들(그 외 Y, Z, AA도 마찬가지임)은 '경상남도에 불합리하고 사실무근한 민원제기, 부적절한 언행으로 항의 방문하여 J 업무에 막대한 지장을 초래하였다'는 이유로 3개월의 활동정지조치를 받은 사실은 앞서 본 바와 같은바, J 운영규정 제15조 및 같은 규정 별표 4의 도우미 활동제한기준에 따르면 위와 같은 사유는 활동제한조치 사유에 해당하지 않으므로, 위 원고들에 대한 활동제한조치는 부당하다.

위 인정사실에 더하여 갑 제5호증의 8의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 B가 민원제기 및 항의 방문, 이용자 AF의 이용신청서 임의 작성, 위 AF에 대한 활동일지 허위 작성 및 제공기록지 위조를 이유로 자격정지조치를 받은 사실, 그러나 민원제기 및 항의 방문은 활동제한조치 사유에 해당하지 않고, 위 AF의 아버지가 원고 B에게 이용신청서, 제공기록지에 대리서명을 부탁한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없으므로, 원고 B에 대한 활동제한조치 사유가 존재한다고 보기 어렵고, 따라서 원고 B에 대한 활동제한조치는 부당하다.

갑 제5호증의 5, 11의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, J 운영규정 부칙은 본 규정에서 정하지 않은 사항은 사회복지사업법, 보건복지부고시, 사회복지사업지침 및 관련 상위법에 준한다고 규정하고 있는 사실, 2008 ~ 2010년도 장애인활동보조사업 보건복지부지침은 '활동보조서비스를 제공받는 장애인은 활동보조인이 될 수 없다'고 규정하고 있는 사실, 원고 N은 J에 도우미서비스를 신청하고 2009. 10. 1.부터 2009. 12. 26.까지 78회에 걸쳐 도우미서비스를 제공받은 사실, 원고 O 또한 J에 도우미서비스를 신청하고 2008. 1. 4.부터 2009. 12. 31.까지 159회에 걸쳐 도우미서비스를 제공받은 사실, 원고 N은 정신지체 3급 장애인, 원고 O은 정신지체 1급 장애인으로서 각 활동일지 및 제공기록지 작성 제출 등을 독립적으로 할 수 없는 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없으므로, 원고 N 및 O에 대한 활동제한조치 사유가 존재하는바, 그 사유에 비추어 볼 때 원고 N 및 O에 대한 자격정지조치는 정당하다.

원고 E은 민원제기 및 항의 방문, 이용자 V의 이용신청서 임의 작성, 위 V에 대한 활동일지 허위 작성 및 제공기록지 위조를 이유로 자격정지조치를 받은 사실은 앞서 본 바와 같은바, 민원제기 및 항의 방문은 앞에서 본 바와 같이 활동제한조치 사유에 해당하지 않고, 갑 제5호증의 5의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이용자 V의 어머니 원고 AA은 19:00 이후에 원고 E에게 위 V을 매일 맡긴 것은 아니나 맡긴 적이 있다는 취지로 진술한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없으므로, 원고 E에 대한 활동제한조치 사유가 존재한다고 보기 어렵고, 따라서 원고 E에 대한 활동제한조치는 부당하다.

갑 제5호증의 5, 을나 제5, 12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이용자 W, T은 2010. 1. 4.부터 2010. 1. 8.까지, 2010. 1. 25.부터 2010. 1. 29.까지 경상남도장애인종합복지관에서 보호작업훈련 및 직업적응훈련을 받고 있었던 사실, 위 W, T의 보호자 X이 당시 원고 H 및 R, Q가 위 T에게 도우미 서비스를 제공하지 않았다고 진술한 사실, 그럼에도 원고 H(그 외 R, Q도 마찬가지임)는 위 기간 동안 위 W, T에게 도우미활동을 한 것처럼 활동일지 및 제공기록지를 작성·제출하여 활동비를 청구한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고 H에 대한 활동제한조치 사유가 존재한다.

그러나, 앞서 본 바와 같이 J 운영규정 제15조 및 같은 규정 별표 4의 도우미활동제한기준에 의하면 도우미활동을 하지 않고 활동일지를 작성한 경우에는 1회 위반시 주의, 2회 위반시 경고, 3회 위반시 3개월 활동정지, 4회 위반시 자격정지를 하게 되어 있는데, 원고 H는 1회 위반한 경우에 해당함에도 곧바로 자격정지 조치를 받았으므로, 원고 H에 대한 자격정지조치는 부당하다.

앞서 본 바와 같이 조사결과서 자체로 피고 경상남도 소속 공무원 L이 조사결과서의 도우미 합계란의 '10명'과 불인정시간 합계란의 '409'은 단순한 합산상의 착오에 불과하고, 서비스이용인원의 잘못 표기는 불인정시간에 아무런 영향이 없는 점, 원고 O이 J의 이용자이면서 도우미로 등록하고, 원고 H 및 Q, R이 이용자 W, T에게 도우미활동을 하지 아니하고도 활동비를 청구하여 조사결과서에 기재된 원고 O, H 및 Q, R에 대한 각 활동시간 불인정 사유는 객관적 사실에 부합하는 점 등에 비추어 볼 때, L이 조사결과서를 허위 작성하였다고 볼 수 없고, 조사보고서 작성상의 오류가 활동제한조치에 영향을 미쳤다고 보기도 어려우므로, 위 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

갑 제5호증의 3, 을가 제2호증의 1, 2, 을나 제1호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 경상남도는 J 운영에 관한 협약서 제6조, J 운영규정 제17조에 의하여 피고 법인의 J 운영을 지도·감독할 권한이 있는데, 피고 경상남도가 피고 법인으로부터 K 소속 도우미 16명에 대한 활동제한조치결과를 보고받고 이에 대한 별다른 조치를 하지 아니한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없으며, 자격제한조치를 받은 위 도우미들 중 14명에 대한 활동제한조치가 부당한 사실은 위 나.항에서 본 바와 같다.

그러나, 갑 제1호증, 을가 제2호증의 1, 을나 제1, 3호증, 을나 제4호증의 1, 2, 을나 제5, 8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 각 사정들, 즉 피고 경상남도가 K 소속 도우미들에 대한 현장점검을 실시한 후 작성한 조사결과서의 내용은 앞서 본 바와 같이 전체적으로 객관적 사실과 부합하는 점, 피고 법인은 위 조사결과서를 근거로 도우미들에 대한 자체 조사를 실시하여 활동제한조치를 한 점, 도우미들에 대한 활동제한조치는 원칙적으로 도우미들의 사용자인 피고 법인의 권한인 점, 원고 N에 대한 활동제한조치는 정당하고, 원고 H에 대한 활동제한조치는 그 사유가 인정되고 다만 양정이 부당한 것인 점, 피고 경상남도 감사관의 특별감사 이후 피고 경상남도는 피고 법인에 활동제한조치 원상회복 및 활동비 지급을 지시한 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실만으로는 피고 경상남도가 피고 법인의 지도·감독을 다하지 아니하였다고 단정하기 어렵고, 가사 피고 경상남도가 지도·감독 권한을 행사하지 않은 부분이 있다고 하더라도 그것이 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없는 정도에 이르렀다고 보이지 아니하므로, 위 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고 경상남도 도지사가 2011. 6. 26. 원고 I과의 면담에서 K를 도우미 제공기관으로 지정해주기로 약속하였고, 창원시가 그로부터 약 1년 3개월 후인 2012. 9. 21. K를 AG사업 제공기관으로 지정한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 피고 경상남도 도지사가 K를 도우미 제공기관으로 지정해줌에 있어 기한을 정하거나 활동비 수령을 약속한 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 또 앞서 본 바와 같이 J 사업은 2011. 7. 1. 시·군으로 이관되어 그 이후로는 피고 경상남도에게 도우미 제공기관 지정 및 관리·감독권한이 없으므로, 위 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

피고 법인은 K 소속 도우미들에게 부당한 활동제한조치를 하여 위 원고들이 2010. 4. 1.부터 2011. 4. 30.까지 활동비를 받지 못하게 되었으므로, 피고 경상남도와 연대하여 위 기간 동안의 활동비 합계 204,214,650원 상당의 손해배상 책임이 있다.

피고 경상남도 감사관이 피고 법인이 K 소속 도우미 14명에 대하여 한 활동제한조치가 부당하다고 판단한 것은 사실이나, 그렇다고 하여 피고 법인의 행위가 곧바로 불법행위에 해당한다고는 보기 어렵다.

그러나, 갑 제1호증, 갑 제5호증의 7, 을나 제3호증, 을나 제4호증의 1, 2, 을나 제5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 각 사정들, 즉 원고 N과 O에 대한 각 활동제한조치는 정당한 점, 원고 H(R, Q도 마찬가지임)에 대한 활동제한조치는 그 사유가 인정되나 양정이 부당한 것인 점, 원고 E, B, M(S도 마찬가지임)에 대한 각 활동제한조치 사유는 인정되지 아니하나, 피고 법인이 나름대로 위 도우미들에 대한 자체 조사를 실시하였던 점 등에 비추어 보면, 피고 법인에 부당한 활동제한조치에 관한 고의·과실이 인정된다고 보기 어려우므로, 위 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

위 원고들 중 원고 AH, AI, AJ, AK, AL, I, AM, AN, AO, AP, AQ 11명은 J에 등록된 바는 없으나, J 사업 관련 지침에 따라 장애인의 요청에 의하여 선투입된 미등록 도우미들이고, 나머지 원고들은 J에 등록된 도우미들이므로, 피고 법인은 위 원고들의 사용자로서 2010. 4. 1.부터 2011. 4. 30.까지 미지급한 임금(활동비) 합계 204,214,650원을 각 지급할 의무가 있다.

피고 법인은 J 운영규정에서 규정한 일정한 자격을 갖추고 도우미활동을 위한 교육을 이수한 사람을 도우미로 선정하여 근로계약을 체결하고, 피고 법인은 위와 같이 피고 법인과 사이에 근로계약을 체결한 도우미들에게 사용자로서 임금을 지급할 의무가 있는바, 위 원고들이 피고 법인으로부터 도우미로 선정된 사실을 인정할 만한 증거가 없다.

또한, J 사업 관련 지침이 미등록 도우미를 선투입할 수 있다고 규정하고 있다 하더라도, 미등록 도우미의 선투입 여부는 피고 법인이 결정할 사안으로서, 미등록 도우미인 위 원고들이 임의로 도우미활동을 한 경우 피고 법인이 위 원고들에게 임금을 지급할 의무는 없다고 할 것이다.

결국 위 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

앞서 본 바와 같이 원고 N에 대한 활동제한조치가 정당하여 피고 법인이 원고 N에게 활동제한조치 기간의 임금을 지급할 의무가 있다고 할 수 없으므로, 위 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

위 원고들에 대한 각 활동제한조치가 부당한 사실은 위 2의 나.항에서 본 바와 같으므로, 위 각 활동제한조치는 근로기준법 제23조 제1항에 의하여 무효인바, 활동제한조치가 계속되는 동안 위 원고들의 근로자로서의 지위는 계속되고 있었던 것이고, 위 원고들이 그 동안 근로의 제공을 하지 못한 것은 피고 법인의 귀책사유로 인한 것이니, 피고 법인은 위 원고들에게 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부를 지급할 의무가 있다(대법원 1981. 12. 22. 선고 81다626 판결 등 참조).

위 원고들이 활동제한조치가 있기 전에 각 다음 표 기재와 같은 액수의 임금을 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고 B, E, H는 2010. 4. 17. 자격정지조치를 받고 2011. 6. 1. 같은 해 5. 1.자로 소급하여 도우미자격을 회복한 사실, 원고 C, D, F, G은 2010. 4. 17. 3개월 활동정지조치를 받은 사실은 앞서 본 바와 같으며, 위 원고들은 2011년 5, 6월분 임금을 지급받은 사실을 자인하고 있는바, 위 원고들에 대한 각 미지급임금은 다음 표 기재와 같다.

한편, 원고 C, D, F, G은 활동정지기간이 지난 후인 2011. 4. 30.까지의 임금 부분 역시 지급하여야 한다고 주장하나, 갑 제 6호증의 1 내지 44, 갑 제7호증의 7 내지 18, 갑 제8호증의 1 내지 8의 기제만으로는 위 원고들이 활동정지기간 종료 후 2011. 4. 30.까지 J운영규정에 따른 도우미활동을 한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 위 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

그렇다면, 피고 법인은 위 표 미지급임금액 범위 내에서 원고들이 구하는 바에 따라 원고 B에게 19,549,450원, E에게 14,592,900원, H에게 1,393,000원, 원고 C, D, F, G에게 각 위 표 '미지급임금액'란 기재 돈 및 위 각 금원에 대하여 위 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2013. 1. 23.부터 다 갚는 날까지 근로기준법에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고 법인이 K 소속 도우미들에 대하여 부당한 활동제한조치를 하고, 피고 경상남도는 피고 법인에 대한 지도·감독을 다하지 않는 등의 불법행위를 함으로써 K의 재활교육프로그램이 축소되어, 이를 이용하는 장애인 및 보호자들인 별지 4, 5 목록 기재 원고들이 정신적 고통을 받았으므로, 피고들은 연대하여 별지 4 목록 기재 원고들에게 위자료 각 500만 원, 별지 5 목록 기재 원고들에게 위자료 각 200만 원을 각 지급할 의무가 있다.

앞서 본 바와 같이 피고들의 활동제한조치 등이 K 소속 도우미들에 대하여 불법행위에 해당하지 않는 이상, 그 직접 상대방도 아닌 K 이용 장애인 및 보호자에 대하여 불법행위가 성립한다고 할 수 없고, J 사업은 수익적 행정행위에 해당하여 기존의 수혜자들이 그 혜택을 누리지 못하게 되었다고 하여 손해가 발생하였다고 할 수도 없으므로, 위 원고들의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

피고 경상남도가 사전에 대집행을 한다는 뜻을 문서로 계고하지 않고 2011. 11. 25. 원고 I의 1인 시위장을 철거한 것은 행정대집행법 제3조 제1, 2항을 위반한 위법한 행정대집행으로서 불법행위에 해당하므로, 피고 경상남도는 별지 6 목록 기재 원고들 중 원고 I에게 위자료 1000만 원, 나머지 원고들에게 위자료 각 50만 원을 지급할 의무가 있다.

원고 I 등은 경상남도청 정문 앞 도로에 천막 등을 설치하여 지속적으로 사람들의 통행을 방해하였고 이로 인하여 경상남도청 주변 교통이 마비되었으므로, 피고 경상남도는 원고 I 등의 행위에 신속하게 대처하기 위하여 도로법 제65조 제1항에 의하여 행정대집행법 제3조 제1, 2항의 절차를 거치지 않은 채 행정대집행을 실시한 것이므로, 위 행정대집행은 적법하다.

또한 피고 경상남도 소속 공무원들은 1인 시위장을 찾아가 자진철거할 것을 수십 차례 구두 요청하였고, 마찰을 방지하기 위하여 야간에 위 시위장을 철거한 것이므로, 불법행위에 해당하지 않는다.

피고 경상남도가 원고 I에게 이행기간을 정하여 그 기간까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 피고 경상남도의 행정대집행이 도로법 제65조 제1항의 "신속하게 실시할 필요가 있어서 행정대집행법 제3조 제1, 2항에 의한 절차를 따르면 대집행의 목적을 달성하기 곤란한 경우"에 해당하여 위 절차를 따르지 않는 것이 허용된다고 보기 어려우므로, 피고 경상남도의 행정대집행은 위법하다.

어떠한 행정처분이 위법하다고 할지라도 그 자체만으로 곧바로 그 행정처분이 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없고, 공무원의 고의 또는 과실의 유무에 대하여는 별도의 판단을 요한다고 할 것이다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2002다31018 판결 참조).

위 인정사실에 더하여 갑 제4호증, 을가 제15호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 각 사정들, 즉 ① 원고 I은 2010. 12. 28.부터 경상남도청 별관 현관 앞에서 1인 시위를 하고, 2011. 1. 18.부터는 장애인 및 도우미들을 동원하여 경상남도의회 본회의장을 불법 점거하여 시위를 한 점, ② K 소속 장애인과 도우미들은 2011. 5. 23. 피고 경상남도 AC과 국장실을 점거하고, 같은 해 6. 14.부터 같은 달 16.까지 삭발 및 가두행진을 하였으며, 같은 해 8. 25., 같은 해 9. 8., 같은 달 9. 경상남도청 정문 앞에서 불법집회를 하였고, 같은 달 9. 창원중부경찰서는 불법집회 중인 원고 I을 체포하였다가 석방한 점, ③ 원고 I은 2011. 10. 6.부터 행정대집행일인 2011. 11. 25.까지 도로법 제38조 제1항, 제45조 제2호에 위반하여 허가를 받지 아니하고 경상남도청 앞 도로에 천막, 책상, 대형 플랜카드 등 장애물을 적치하고 도로를 점용한 점, ④ 창원중부경찰서는 2011. 11. 14. 피고 경상남도에 도로법 제65조 제1항에 따라 1인 시위장 불법적치물을 철거할 것을 요청한 점, ⑤ 피고 경상남도, 창원시 각 담당 공무원, 경상남도 경찰청, 창원중부경찰서 경찰관 등은 2011. 11. 16. 1인 시위장 불법적치물 철거방안에 관하여 논의한 사실 등에 비추어 보면, 원고 I이 장기간에 걸쳐 반복적, 상습적으로 도로를 불법점용하고 있어 피고 경상남도 공무원들로서는 도로법 제65조 제1항의 "반복적, 상습적으로 도로를 불법 점용하는 경우"에 해당하여 행정대집행법 제3조 제1, 2항에 따른 절차를 거치지 아니하고 적치물을 제거할 수 있다고 볼 여지가 충분하여 피고 경상남도 공무원들에게 위법한 행정대집행의 고의·과실이 있다고 보기 어렵고, 또 당시 원고 I은 도로를 불법으로 점용하고 있었을 뿐 아니라, 사후에 피고 경상남도로부터 철거된 시위장 내 적치물을 인계받아 손해가 발생하였다고 보기도 어려우므로, 위 원고들의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

따라서 별지 3 목록 기재 원고 B, E, H의 피고 법인에 대한 각 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하고, 같은 목록 기재 원고 C, D, F, G의 피고 법인에 대한 각 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 일부 인용하며, 같은 목록 기재 원고 C, D, F, G의 피고 법인에 대한 각 나머지 청구와 같은 목록 기재 원고들 중 원고 B, C, D, E, F, G, H를 제외한 나머지 원고들의 피고 법인에 대한 각 청구 및 별지 2, 4, 5, 6 목록 기재 원고들의 피고 경상남도에 대한 각 청구와 별지 4, 5 목록 기재 원고들의 피고 법인에 대한 각 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이일염(재판장) 박성민 신정민