창원지방법원 2013. 6. 11. 선고 2012고정1418 판결

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(대상적) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 참조), 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다고 할 것이다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카21296 판결, 대법원 1992. 5. 12. 선고 91누11490 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① F은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 구체적이고 일관되게 피고인으로부터 미장스톤에 관한 부분만을 도급받았을 뿐 미장작업은 도급받은 바가 없다고 진술하고 있는 점, ② E 역시 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 미장 작업은 피고인으로부터 직접 고용되어 일을 하였으나 임금을 지급받지 못하였고, 미장스톤 작업에 관한 부분은 F으로부터 임금을 모두 지급받았다고 진술하고 있는 점, ③ 미장 작업시 피고인 밑에서 일을 하는 K 반장이 E 등의 출퇴근여부를 직접 확인하였고, K 반장이나 피고인이 직접 E 등에게 작업 내용에 관한 지시를 하였던 점, ③ 흙칼과 붓을 제외한 미장작업에 필요한 모래와 시멘트, 물, 기계, 질통 등은 모두 피고인이 제공하였던 점(미장스톤 작업에 필요한 자재 등은 하수급인인 F이 제공하였다), ④ D빌딩 신축공사와 관련하여 작성된 일용노무비명세서 대부분은 피고인이 작성하였는데, 미장스톤 작업에 관하여는 일용노무비명세서가 작성되지 않았으나 미장 작업에 관하여는 일용노무비명세서가 작성되었던 점, ⑤ E 등은 미장 작업을 하는 동안 K 반장이 지정한 식당에서 중식 식사를 하였던 점, ⑥ 피고인은 수사기관에서 미장 작업을 F에게 도급하였다고 진술하면서도 미장작업 중 일부는 피고인이 인부들을 직접 고용하여 진행하였다고도 진술하고 있는 점(수사기록 38쪽) 등에 비추어보면, E 등은 임금을 목적으로 피고인에게 근로를 제공한 근로자로 보기에 충분하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다.