창원지방법원 2020. 6. 4. 선고 2018노1076 판결

원심이 선고한 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

기록에 의하면, 울산지방법원은 2019. 9. 5. 피고인에 대하여 사기죄 등으로 징역 8월, 집행유예 2년을 선고하였고, 2019. 9. 17. 위 판결이 그대로 확정된 사실을 인정할 수 있다. 피고인에 대한 원심판시 죄와 판결이 확정된 위 사기죄 등은 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다. 이 사건 범죄에 대하여는 형법 제39조 제1항에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형의 감경 또는 면제 여부까지 검토한 후에 형을 정하여야 한다. 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.

형사소송법 제63조 제1항에 의하면 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에는 공시송달을 할 수 있고, 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 소송촉진 등에 관한 특례규칙 제18조, 제19조는 제1심 공판절차에서 사형 · 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건이 아니라면 피고인의 소재를 확인하기 위하여 소재조사촉탁, 구인장의 발부 기타 필요한 조치를 취하였음에도 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우에는 그 후 피고인에 대한 송달은 공시송달의 방법에 의하도록 규정하고 있다. 여기서 6월의 기간은 피고인의 재판청구권과 공격 · 방어권 보호를 위하여 설정된 최소한의 기간으로서 엄격하게 해석하여야 하므로, 제1심법원이 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6월이 지나지 아니하였음에도 공시송달을 하여 피고인의 진술 없이 재판하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도4983판결, 대법원 2016. 7. 14. 선고 2016도3467 판결 등 참조).

한편, 법원의 소재탐지촉탁에 따라 피고인의 주소지 등을 관할하는 경찰서장이 회신하는 소재탐지불능보고서는 경찰관이 직접 송달 주소를 방문하여 거주자나 인근 주민등에 대하여 탐문하는 등의 방법으로 피고인의 소재를 확인하므로 송달불능보고서보다 더 정확하게 피고인의 소재 여부를 확인할 수 있기 때문에 송달불능보고서와 동일한 기능을 한다고 볼 수 있다. 따라서 소재탐지불능보고서의 접수는 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에서 정한 '송달불능보고서의 접수'로 볼 수 있다(대법원 2014. 10. 16.자 2014모1557 결정, 대법원 2015. 12. 10. 선고 2015도9572 판결 등 참조).

기록에 의하면, ① 원심은 공소장 부본 등을 피고인에게 우편송달, 집행관송달 등의 방법으로 송달하였으나 수취인불명, 폐문부재 등을 사유로 피고인에게 송달되지 아니한 사실, ② 이에 원심은 2017. 8. 14. 피고인의 주소지인 '양산시 AD'을 관할하는 양산경찰서장에게 피고인에 대한 소재탐지를 촉탁하였는데, 2017. 9. 19. '위 주소지를 확인한 결과 사람은 사는 것으로 추정되나, 피고인은 없고 주변 탐문하였으나 알 수 없다'는 내용이 기재된 소재탐지촉탁결과보고서가 접수된 사실, ③ 원심은 2018. 1. 4. 공시송달결정을 하고 그에 따라 피고인소환장 등을 공시송달의 방법으로 송달한 후 피고인이 불출석한 상태에서 재판을 진행하여 2018. 3. 21. 피고인을 징역 1년 6월에 처하는 판결을 선고한 사실, ④ 피고인은 형식적으로 확정된 위 원심판결에 대하여 상소권회복청구를 하였고, 원심은 2018. 5. 1. 피고인의 상소권을 회복하는 결정을 한 사실을 각 인정할 수 있다.

앞서 본 법리와 위 인정사실에 비추어 살피건대, 위 2017. 9. 19.자 소재탐지촉탁결과보고서를 송달불능보고서로 볼 수 있다고 하더라도 원심은 그로부터 소송촉진 등에 관한 특례규칙 제19조 제1항 소정의 6월이 경과하지 않았음이 역수상 명백한 2018. 1. 4. 피고인에 대한 송달을 공시송달로 한다는 결정을 하였는바, 원심의 공시송달결정은 위법하고, 위법한 공시송달결정에 기하여 원심의 공판절차가 진행된 이상 이러한 위법이 판결에도 영향을 미쳤다고 보아야 하므로, 이러한 점에서도 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.

원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 직권으로 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]