창원지방법원 2019. 4. 18. 선고 2018노3005 판결

피고인은 피해자에게 이 사건 공소사실 기재와 같이 금전을 'D 토지 매매대금' 내지 '신용평가 예치금'으로 사용하겠다고 특정하여 말하며 피해자로부터 금원을 차용한 사실이 없고, 피고인에게 편취의 고의도 없었다. 그럼에도 원심은 피고인이 금원의 사용처, 변제능력에 관하여 피해자를 기망하여 금원을 편취하였다고 인정하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

피고인이 I조합과 사이에 체결한 I 토목공사(이하 '이 사건 공사'라고 한다)를 이행하지 못하게 된 경위는 이 사건 공사 부지의 소유자들 사이에 토지위치선정에 대한 협의가 이루어지지 않아 이 사건 공사에 필요한 토목설계절차 및 허가절차를 진행하지 못하던 중 피고인의 사업이 어려워지면서 결과적으로 이 사건 공사를 진행할 수 없게 된 것이므로, 피고인은 이 사건 공사계약 체결시 이 사건 공사수행의사 및 능력에 관하여 피해자를 기망한 바 없다. 그럼에도 원심은 피고인이 피해자를 기망하여 금원을 편취하였다고 인정하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

원심의 형(징역 2년 6월}은 너무 무거워 부당하다.

피고인은 2016. 9. 23. 14:00경 김해시 내동에 있는 상호를 알 수 없는 커피숍 안에서 피해자에게 '김해시 D에 있는 1,500,000,000원 상당의 토지가 1,300,000,000억 원으로 급매가 나왔는데, 매입한 후 건물을 짓고 되팔면 수익금이 상당하다. B이 토지 매 입을 하려고 하는데 계약금이 당장 필요하다. 계약금 명목으로 150,000,000원을 빌려달라. 연말에 신용평가 끝나고 갚아주겠다'라고 거짓말 하였다.

그러나 사실 피고인은 피해자로부터 돈을 빌리더라도 그 돈을 위 D 토지 매매 계약금 명목으로 사용하지 않고 피고인이 운영하는 주식회사 B의 운영자금 등으로 사용할 생각이었으며, 당시 주식회사 B의 영업실적 악화로 인하여 피해자에게 약속한 기일에 정상적으로 변제할 의사나 능력도 없었다.

그럼에도 불구하고 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 차용금 명목으로 피고인 명의 E은행 계좌로 150,000,000원을 송금 받았다.

원심은 그 판시 증거를 종합하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피고인은 2016. 9. 23. 김해시 내동에 있는 커피숍에서 피해자로부터 150,000,000원을 차용하였다.

사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로 용도를 속이고 돈을 빌린 경우에 만일 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 빌려 주지 않았을 것이라는 관계에 있는 때에는 사기죄의 실행행위인 기망은 있는 것으로 보아야 할 것이다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결 참조).

앞서 본 법리에 위 인정사실 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자는 수사기관에서 "피의자는 2016. 9. 23.자 150,000,000원을 빌려갈 때 그날 오후 4시에서 5시쯤 피의자가 전화를 하여 저를 김해 AA 1층 커피숍으로 급히 불러내어 저에게 분명히 'D에 급매로 14억 내지 15억짜리 땅이 11억에서 12억 상당의 급매로 나왔다. 이 땅을 사서 건물을 지어 판매하면 수익이 대단하다, 놓칠 수 없다, 당장 계약금을 안주면 계약이 취소된다'고 하면서 계약금을 급히 빌려달라고 하였습니다. 그래서 그 자리에서 바로 폰뱅킹으로 피의자에게 이체해 주었습니다. 제가 돈을 보낸 이후 피의자는 계약을 하러 갔고 돈을 보낸지 30분 정도 지나서 저에게 전화하여 고맙다고 인사까지 하였습니다"라고 말하며 대여한 경위에 대하여 구체적으로 진술하고 있고(증거기록 제1권 제272쪽), 피해자가 피고인과의 대화를 녹음하여 제출한 녹취록에 의하면 피해자가 "니 작년에 D에 땅 산다고 내한테 9월인가 언제 니 150,000,000원 가져간 거 있잖아"라고 하자 피고인이 "응"이라고 대답하였는바(증거기록 제1권 제260쪽), 피고인은 김해시 D 토지 매수 명목으로 피해자로부터 150,000,000원을 차용한 것으로 보이는 점, ② 피해자는 '피고인이 150,000,000원을 채무 변제에 사용했다고 하였는데, 저도 마이너스 통장에서 빼서 빌려준 것이라 이자도 나가는데 자기가 D에 급매로 나온 땅이 있다며 급하게 계약금이 필요하다고 말해서 빌려 준 것이지, 만일 피고인이 다른 사람 채무를 갚을 용도로 빌려달라고 말하였다면 절대 빌려주지 않았을 것이다. 내가 돈을 받지 못하고 있는데, 내가 다른 사람 채무를 갚아준 것이나 마찬가지 아닌가'라고 진술하면서(증거기록 제1권 제87쪽), D 토지 매수 여부보다는 피고인의 신용에 더 큰 중점을 주고 150,000,000원을 대여한 것이 아닌지를 묻는 수사기관의 질문에 대하여 '피고인에게 돈을 빌려주면 D 토지를 매수한 후 다시 팔아서 수익을 낼 수 있다고 하여 그 말을 믿고 위 돈을 대여한 것이다'라고 진술하고(증거기록 제1권 제273쪽), '만일 피고인이 O 땅의 잔대금이라고 하면서 돈을 빌려갔으면 등기부등본을 확인하고 담보를 설정하는 등의 조치를 취했을 것이다', '고소하고 최근에 O 땅의 등기부등본을 떼어 보니 이미 근저당권 설정이 되어 있고 실제로 제가 받을 수 있는 돈은 없어 보였다'라고 진술하여(증거기록 제1권 제87쪽, 274쪽), 만일 피해자가 위 돈이 D 토지를 매수하는 데에 사용되지 않는다는 사실을 알았더라면 피고인에게 위 돈을 대여하지 않았거나 적어도 같은 액수의 돈을 같은 조건으로 대여하지는 않았을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 주식회사 B의 운영자금 등으로 사용할 목적을 숨기고 D 토지 매매 계약금으로 사용할 것처럼 피해자를 속여 피해자로부터 150,000,000원을 편취하였다고 봄이 타당하다(피해자가 피고인의 기망행위가 없었더라면 지출하지 않았을 금원을 기망당하여 지출한 이상 그 금원의 지출 자체가 재산상의 손해가 된다고 할 것이므로, 피고인이 피해자로부터 받은 금원 중 일부를 토지의 김해시 D 토지의 가계약금조로 사용하였다고 하여 그 부분을 편취금액에서 제외할 것도 아니다).

따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인은 2016. 9. 13.경 불상지에서 위 피해자에게 전화하여 '주식회사 B이 F조합으로부터 신용평가를 받아야 하는데 예치금이 부족하다. 연말에 예치금을 돌려받으면 갚 아주겠다. 돈을 좀 빌려 달라.'고 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자로부터 돈을 빌리더라도 주식회사 B의 예치금 명목으로 사용하지 않고 주식회사 B의 운영자금 등 개인적인 용도로 사용할 생각이었으며, 당시 주식회사 B의 영업실적 악화로 인하여 피해자에게 약속한 기일에 정상적으로 변제할 의사나 능력도 없었다.

그럼에도 불구하고 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 피고인 명의 E은행 계좌로 2016. 9. 13. 50,000,000원, 2016. 9. 28. 50,000,000원, 2016. 10. 6. 20,000,000원, 2016. 10. 14. 30,000,000원, 2016. 12. 15. 100,000,000원을 송금 받는 등 5회에 걸쳐 250,000,000원을 송금 받았다.

원심은 그 판시 증거를 종합하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

용도를 속이고 돈을 빌린 경우에 있어서 만일 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 돈을 빌려 주지 않았을 것이라는 관계에 있는 때에는 사기죄의 실행행위인 기망은 있는 것으로 보아야 할 것이지만(대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2828 판결 참조), 반대로 피고인이 말한 차용금 용도의 목적이 실현되지 않더라도 어차피 금원을 대여하기로 합의하여 이를 교부한 경우에는 피고인이 말한 차용금 용도가 거짓이었다 하여도 이 기망행위와 피해자의 재산적 처분행위와의 사이에는 상당인과관계가 있다고 보기 어렵고, 위 금원이 차용금에 불과하다면 피고인이 당초부터 변제할 의사와 능력이 없이 차용한 것이라고 인정되지 않는 한 사기죄를 구성한다고 볼 수 없다(대법원 1984. 1. 17. 선고 83도2818 판결 참조)

위 법리에 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정들을 더하여 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 기망행위와 피해자의 처분행위 사이에 상당인과관계가 존재한다고 보기 어렵고, 이 사건 차용 당시 피고인에게 변제의사와 능력이 없었다고 단정하기도 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하고, 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

피고인은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였으나, 원심은 적법하게 채택, 조사한 증거들을 종합하여 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심의 사실인정 및 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 넉넉히 수긍할 수 있고, 거기에 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.

그렇다면 피고인의 2018고단1247호 사건 판시 제1의 나항 사기의 점에 관한 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있고, 원심은 이 사건 공소사실 중 당심에서 피고인의 항소를 받아들여 무죄로 판단하는 부분과 나머지 부분을 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 피고인에게 하나의 형을 선고하였으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중 유죄부분을 전부 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]