창원지방법원 2023. 11. 9. 선고 2022나67521 판결

피고(반소원고, 이하 '피고'라고 한다)는 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 한다)에게 21,777,381원 및 이에 대하여 2019. 11. 15.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

원고는 피고에게 26,730,106원 및 이에 대하여 이 사건 반소 청구취지 및 청구원인 변경신청서부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

제1심판결을 취소한다. 원고의 본소청구를 기각한다. 원고는 피고에게 26,730,106원 및 이에 대하여 이 사건 반소 청구취지 및 청구원인 변경신청서부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 19호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

위 인정근거 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 1999. 1. 4.부터 2007. 2. 28.까지 C 등에 근로를 제공한 사실, 피고는 위 근로관계에 따른 권리·의무를 승계하였음에도 불구하고, 위 근로기간 동안 발생한 원고의 퇴직금 21,777,381원을 원고에게 지급하지 아니한 사실을 각 인정할 수 있다.

따라서 피고는 원고에게 위 근로기간 동안 발생한 퇴직금 21,777,381원 및 이에 대하여 원고가 퇴직한 2019. 10. 31.로부터 14일이 경과한 다음 날인 2019. 11. 15.부터 다 갚는 날까지 근로기준법에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고는 임금과 구별되는 퇴직금 상당액을 매월 월급에 포함하여 원고에게 지급하였으므로, 피고는 원고에게 퇴직금을 실질적으로 지급하였다고 주장한다.

사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 '퇴직금 분할 약정'이라 한다)하였다면, 그 약정은 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 근로기준법'이라 한다) 제34조<1> 제3항 전문 내지 근로자퇴직급여 보장법(이하 '퇴직급여법'이라 한다) 제8조 제2항 전문<2>에서 정한 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서, 강행법규인 구 근로기준법 제34조 내지 퇴직급여법 제8조에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다77006 판결 등 참조).

사용자와 근로자가 체결한 당해 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 불구하고 사용자가 퇴직금의 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 실질적 퇴직금 분할 약정이 존재한다고 보기 어렵다. 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함시키고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금의 액수 등을 고려할 때 퇴직금분할 약정을 포함하는 근로계약의 내용이 종전의 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하는 등 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재한다고 볼 수 있다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2008다9150 판결, 대법원 2022. 3. 17. 선고 2018다244877 판결 등 참조).

이러한 법리에 비추어 보건대, 위 인정사실과 앞서 든 증거에 을 제3호증의 기재를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고가 제출한 증거만으로는 원고와 C 등 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는 바, 피고의 이 부분 항변은 이유가 없다.

피고는 만약 C 등이 원고에게 퇴직금 명목으로 지급한 금원이 퇴직금으로서의 효력이 없다면 이는 법률상 원인 없이 지급된 부당이득으로서 피고에게 반환되어야 하므로, 피고는 위 21,777,381원 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 퇴직금 채권과 대등액의 범위 내에서 상계한다고 주장한다.

근로관계의 계속 중에 퇴직금 분할 약정에 의하여 월급이나 일당과는 별도로 실질적으로 퇴직금을 미리 지급하기로 한 경우 이는 어디까지나 위 약정이 유효함을 전제로 한 것인바, 그것이 위와 같은 이유로 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다면, 사용자는 본래 퇴직금 명목에 해당하는 금원을 지급할 의무가 있었던 것이 아니므로, 위 약정에 의하여 이미 지급한 퇴직금 명목의 금원은 같은 법 제18조 소정의 '근로의 대가로 지급하는 임금'에 해당한다고 할 수 없다. 이처럼 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급으로서의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 같은 법 제18조 소정의 임금 지급으로서의 효력도 인정되지 않는다면, 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 위 금원 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 참조).

다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법 취지를 감안할 때 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 것이어서, 사용자와 근로자가 체결한 당해 약정이 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 불구하고 사용자가 퇴직금의 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2010다95147 판결, 대법원 2020. 8. 27. 선고 2017다290613, 290620 판결 등 참조).

이러한 법리에 비추어 보건대, 피고가 제출한 증거만으로는 원고와 C 등 사이에서 실질적인 퇴직금 분할 약정이 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없음은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 실질적인 퇴직금 분할 약정의 존재를 전제로 하는 피고의 이 부분 항변도 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유가 없다[나아가 가사 원고와 C 등 사이에서 실질적인 퇴직금 분할 약정이 있었다고 가정하여 보더라도 피고가 제출한 증거만으로는 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 얼마인지 특정할 수 없는 관계로(피고가 주장하는 퇴직금 명목 금원은 원고의 퇴직 전 3개월간 임금 총액을 기초로 하여 계산된 금원일 뿐, 피고가 이를 실제로 지급하였음을 알 수 있는 자료는 존재하지 아니한다. 한편 원고가 2006. 8. 31. 이후부터 '퇴직가불', '가지급금' 등 명목으로 지급받은 금원이 모두 임금에 해당함은 앞서 살펴본 바와 같다) 그 자동채권의 액수조차 알 수 없는 바, 어느 모로 보나 피고의 이 부분 항변은 이유가 없다].

먼저 원고의 결근을 원인으로 하는 피고의 주장에 관하여 살펴보건대, 을 제20 내지 23호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고가 주장하는 원고의 결근 일자 중 2018. 6. 13.은 제7회 전국동시지방선거일로서 법정공휴일이므로 피고 취업규칙 제28조 제1항에 따른 유급휴일에 해당하는 점, ② 피고가 주장하는 원고의 결근 일자 중 2018. 3. 3, 2018. 12. 29, 2019. 1. 19. 및 2019. 2. 9.에는 원고뿐만 아니라 피고의 근로자인 K도 각 결근하였고, 피고가 주장하는 나머지 원고의 결근 일자 중 2018. 4. 14, 2018. 8. 4, 2018. 8. 18, 2018. 9. 1, 2018. 9. 15, 2018. 9. 27, 2018. 10. 6, 2018. 10. 20, 2018. 12. 8, 2019. 1. 2, 2019. 1. 12, 2019. 1. 26, 2019. 2. 16, 2019. 2. 23.에는 피고의 근로자인 L과 K이, 2019. 3. 18.에는 L이, 2019. 4. 13.에는 M이, 2018. 6. 8.부터 2019. 9. 28.까지의 사이에 피고가 주장하는 원고의 결근 일자에 관하여는 L과 M이 각 결근하는 등 피고가 주장하는 원고의 결근 일자 대부분이 피고의 다른 근로자의 결근 일자와 서로 겹치는 점에 비추어 볼 때, 위 각 일자에 원고가 결근한 것은 원고의 무단결근으로 인한 것이 아니라 피고의 지시에 의한 것으로 봄이 타당한 점, ③ 한편 원고의 근로계약서 및 피고 취업규칙에 의하면 원고는 근로기준법에 따라 계산된 연차 유급휴가를 사용할 수 있고, 이와 같이 계산된 원고의 2018년 및 2019년의 각 연차 유급휴가일수는 원고가 실제로 피고 회사에서 근무를 시작한 2007. 3. 1.을 기준으로 하여 계산하더라도 매년 약 20일에 달하므로, 피고가 주장하는 원고의 결근은 원고의 연차 유급휴가로 인한 것일 가능성도 있는 점(한편 피고는 임금 중 항목을 구분하여 미사용 연차수당을 지급하였다는 취지로도 주장하나 그와 같이 인정하여야 할 아무런 증거가 없다) 등을 종합하여 보면, 피고가 제출한 을 제18호증 및 을 제21호증의 1의 각 기재만으로는 원고가 피고 주장의 특정 일자에 무단으로 결근하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는 바, 원고가 무단으로 결근하였음을 전제로 하는 피고의 이 부분 청구는 이유가 없다.

다음으로 C 등이 원고에게 퇴직금 명목으로 지급한 금원 상당의 부당이득금의 지급을 구하는 청구에 관하여 살펴보건대, 위 관련 법리에 의하면 이와 같은 피고의 주장은 원고와 C 등 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재하였음을 전제로 하는 것인데, 원고와 C 등 사이에 그와 같은 약정이 존재하였음이 인정되지 아니함은 앞서 살펴본 바와 같으므로(원고가 퇴직금 명목으로 지급받은 금원의 액수를 특정할 수 없다는 점 또한 앞서 살펴본 바와 같다), 피고의 이 부분 청구도 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유가 없다.

그렇다면 원고의 본소 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 하고, 피고의 반소 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 본소와 반소에 관한 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박준섭(재판장) 백장미 김수현

각주1) 제34조(퇴직금제도)

각주2) 제8조(퇴직금제도의 설정 등)

각주3) 이는 피고의 2022. 8. 22.자 준비서면 기재에 따른 날짜이다.

창원지방법원

판결

사건

2022나67514,2022

판결선고

2023. 11. 9.

창원지방법원

제2민사부

판결