창원지방법원 2025. 7. 25. 선고 2024노1020 판결

피고인은 피해자 B를 피고인의 직원으로 채용하면서 피해자로부터 피고인 회사 운영경비 명목으로 2,000만 원을 받아 피고인이 도급받은 공사를 진행하였으나 공사후 정산을 해보니 남는 돈이 없어 위 돈을 돌려주지 못하게 된 것이므로 피고인에게 편취의 고의가 없었다.

피고인은 피해자 G으로부터 피고인 운영 회사를 운영하는데 필요한 투자금으로 1,500만 원을 받았고 피고인이 공사 후 정산을 해보니 남는 돈이 없어 위 돈을 돌려주지 못하게 된 것이므로 피고인에게 편취의 고의가 없었다.

원심의 형(징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

기록에 의하면, 원심은 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 따라 공시송달의 방법으로 공소장 등을 송달하고 피고인이 불출석한 상태에서 심리를 진행하여 피고인에게 징역 6월을 선고한 사실, 피고인은 형식적으로 확정된 원심판결에 대하여 항소하면서 상소권회복 청구를 하였고, 원심은 피고인이 책임질 수 없는 사유로 항소기간 내에 항소하지 못한 것으로 인정하여 상소권회복결정을 한 사실을 인정할 수 있다. 이에 따르면, 피고인이 원심의 공판절차에 출석하지 못한 데에는 귀책사유가 없어 원심판결에는 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조의2 제1항에 따른 재심청구의 사유가 있고, 이는 형사소송법 제361조의5 제13호에서 정한 항소이유인 '재심청구의 사유가 있는 때'에 해당한다. 따라서 항소심인 이 법원으로서는 새로 소송절차를 진행한 다음 원심판결을 파기하고 새로운 심리 결과에 따라 다시 판결하여야 할 것이므로(대법원 2015. 6. 25. 선고 2014도17252 전원합의체 판결 등 참조), 원심판결은 그대로 유지될 수 없다. 다만 이러한 직권파기사유에도 불구하고 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이므로, 항을 달리하여 살펴본다.

사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는 것이고(대법원 1995. 4. 25. 선고 95도424 판결 등 참조), 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립한다고 할 것이다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결 등 참조).

당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정, 즉 ① 피해자 B(이하 이 항에서 '피해자'라고 한다)는 수사기관에서부터 당심에 이르기까지 일관되게 '피고인이 통영시 일대 하수도 관급공사를 10건 정도 받아 놨는데 돈이 없어 공구와 장비를 구입하지 못하고 있으니 돈을 빌려달라고 했다'는 취지로 진술하고 있는 점, ② 당시 피고인이 도급받은 공사는 '통영시 E 유람선터미널 일대 배수설비공사(이하 'E 공사'라고 한다)'와 '통영시 D에 있는 P대 일원 배수설비공사(이하 'D 공사'라고 한다)' 2건 정도에 불과한 것으로 보이는 점, ③ 피고인이 E 공사와 관련하여 받을 정산금은 4,159,064원에 불과하였고 D 공사와 관련하여 받을 정산금은 없었던 것으로 보이며, 위 각 공사 외에 별도로 피고인이 공사를 수주하였다거나 다른 곳에서 받을 공사대금이 있었다고도 보이지 않는 점, ④ 피고인은 피해자 B, G으로부터 수령한 차용금 총 3,500만 원을 야적장 1년 임대료 500만 원, 도로 커터기 2대(600만 원), 살수기(700만 원), 컨테이너 2개(500만 원), 누수탐지기(290만 원), 코아드릴(150만 원), 발전기 2대(500만 원)의 각 구입대금이나 사무실 각종 집기 구입 및 인테리어 비용으로 사용하였다고 주장하나<1>, 야적장 임대료 400만 원, 사무실 월세 35만 원, O에게 지급한 컨테이너 대금 500만 원(증거기록 2권 59면)이 지출된 것 외에는 피고인 주장과 같은 장비 구입대금 등으로 지출하였음을 인정할 만한 객관적인 자료가 없는 점, ⑤ 이러한 사정에다가 피고인이 직원인 N에게 2020. 7월 및 8월 임금 440만 원을 지급하지 아니하여 근로기준법위반죄로 약식명령을 받은 점(증거기록 1권 93면) 등을 고려할 때 피고인에게 차용일 무렵 변제능력이 있었다고 보이지 않는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 위 금전의 용도나 변제 자력 등에 관하여 사실대로 고지하였더라면 피해자가 응하지 않았을 것임을 충분히 알 수 있었음에도 그 용도나 변제방법에 대하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 피해자를 기망하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인에게 편취의 고의가 있었다고 인정할 수 있다.

당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실

과 사정, 즉 ① 피해자 G(이하 이 항에서 '피해자'라고 한다)은 수사기관에서부터 당심에 이르기까지 일관되게 '피고인이 직원들 임금이 부족하니 1,500만 원을 빌려달라고 했다'는 취지로 진술하고 있고, 달리 피해자가 피고인의 사업에 동업자로서 참여하였다는 등의 사정이 보이지 않는 점, ② 당시 피고인이 수행한 E 공사 및 D 공사 관련한 직원들 임금은 C에서 근로자들에게 직불하여 피고인이 달리 직원 임금을 지급할 일이 없었다고 보이는 점(증거기록 2권 31면, 75면, 피고인 역시 이와 같은 인건비 직불을 인정하고 있다)<2>, ③ 피고인은 피해자에게 '공사비를 받아서 2020. 6. 초순경까지 갚겠다'고 말하였으나, 앞서 본 바와 같이 피고인이 E 공사와 관련하여 받을 정산금은 4,159,064원에 불과하였고, D 공사와 관련하여 받을 정산금은 없는 것으로 확인되며, E 및 D 공사 외에 별도로 공사를 수주하였다거나 다른 곳에서 받을 공사대금이 있었다고 보이지 않은 점, ④ 이러한 사정에다가 앞서 본 바와 같이 피고인이 그 무렵 직원에게 임금을 지급하지 않은 근로기준법위반죄로 약식명령을 받은 점을 고려할 때, 피고인에게 변제능력이 없었다고 보이는 점 등을 종합하면, 피고인은 피해자로부터 1,500만 원을 차용금 명목으로 편취하였고 편취의 고의도 있었다고 인정할 수 있다.

따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

원심판결에는 위에서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.