청주지방법원 2022. 3. 2. 선고 2020노1609 판결

⑴ 근로기준법상 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있는 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 등의 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다44276 판결 등 참조).

⑵ 살피건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 사정들, 즉, 피고인이 G와 사이에 ‘표준근로계약서’ 양식을 이용하여 G의 임금, 근무일 등의 근무조건을 정하는 계약을 체결하였고 배차에 따른 근무일과 비번일의 지정이 피고인의 주도로 이루어져 G가 이에 구속을 당하는 점, 이 사건에서 문제되는 임금도 원래 근무일이 아닌 휴무일에 피고인의 지시에 의하여 추가 근무한 데 따른 것인 점, G가 자신의 계산으로 사업을 영위하였다거나 노무제공을 통한 이윤의 창출 및 손실의 위험을 스스로 부담한 것으로 보이지 않는 점, G가 임의로 제3자에게 노무를 대신하게 할 수도 없었고 고정급을 지급받고 노무를 제공하였던 점 등에 비추어 보면, G는 피고인과 관계에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로자였다고 봄이 합당하다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

⑴ 피고인은 원심에서 이 부분과 같은 취지로 주장하였다. 원심은, 피고인과 G는 주 5일 근무를 하되 피고인이 작성한 스케줄근무표에 따라 휴무일과 근무일을 정하기로 한 사실, G는 근무표 기준 휴무일인 2020년 1월 5일, 9일, 11일, 13일, 17일, 28일 각 근무한 사실, 피고인은 G에게 위와 같이 추가 근무한 부분에 대한 임금을 지급하지 아니한 사실을 인정할 수 있고, 근로기준법 제43조 제1항 본문에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이므로 피고인이 주장하는 사정이나 제출한 자료만으로 근로자 G가 차량 사고로 인한 수리대금을 사비로 배상하여야 할 책임이 있는지 분명하지 않고, 설령 피고인 주장과 같이 G가 이를 배상할 책임이 있다고 하더라도 이를 피고인이 G에게 지급하여야 할 임금에서 임의로 상계하거나 공제할 수 없다는 이유로, 피고인의 주장을 배척하였다. 원심의 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심이 위와 같은 이유로 피고인의 이 부분 주장을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

⑵ 피고인은 위 추가 근무일 중 2020년 1월 9일은 본래 근무하기로 되어 있던 I와 G가 피고인의 관여 없이 임의로 근무일을 조정하여 근무한 것이고 피고인은 I에게 위 근무일에 해당하는 임금을 지급하였으므로 G에게 이를 지급할 의무가 없다는 취지로도 주장한다. 살피건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 위 근무일에 근무하기로 되어 있던 기사인 J이 갑작스럽게 사직하자 피고인은 I를 일당제 근로자로 고용하여 대체하였는데, 위 2020년 1월 9일에 I의 개인 사정으로 근무할 수 없게 되자 G가 피고인에게 보고한 후 I 대신 근무를 한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인은 G에게 위 해당 근무일에 대한 임금을 지급할 의무가 있다고 봄이 합당하고, 가사 피고인이 I에게 위 해당 근무일에 대한 임금을 지급하였다 하더라도 이는 피고인이 I과 사이에서 정산하여야 할 문제로 보일 뿐이다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

⑴ 근로기준법 시행령 제6조 제2항 제3, 4호에 의하면 월급 금액으로 정한 (통상)임금을 시간급 금액으로 산정하는 경우 그 금액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수(=1주의 통상임금 산정 기준시간을 수에 1년 동안의 평균 주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나누는 방법으로 산정하고, 1주의 통상임금 산정 기준시간 수는 1주의 소정근로시간과 소정근로시간 외에 유급으로 처리되는 시간을 합산한 시간을 의미한다.

검사는 피고인과 G가 약정한 월 250만 원의 임금을 주 5일제 근무에 있어 월의 통상임금 산정 기준시간 수인 209시간으로 나누어 시간급 금액을 산정한 후, 추가근무일의 1일 근무시간 15시간을 곱하고, 여기에 다시 추가근무일 6일을 곱하여 수리비를 제외한 미지급임금 1,076,520원을 산정하였다. 이는 위 근로기준법 시행령 규정에 따른 것으로서 수긍할 수 있는 산정방법이다.

⑵ 피고인은 G와 약정한 월 250만 원의 임금을 30일로 나눈 1일 83,333원 또는 22일(주 5일 근무하기로 약정하였으므로 30일에서 주 2회씩 4주로 계산한 8일의 휴무일을 뺀 일수)로 나눈 1일 113,636원을 기초로, 위 일당에 초과 근무일수를 곱하는 방법으로 미지급 임금을 계산하여야 한다는 취지로 주장하나, 이는 위 근로기준법 시행령 관련 규정에 반하는 주장으로서 받아들일 수 없다.

⑶ 피고인은 G의 실제 차량 운행시간은 하루 4시간 30분에서 5시간 정도에 불과하므로 1일 근무시간 15시간을 전제로 임금을 산정함은 부당하다는 취지로도 주장한다. 살피건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 알 수 있는 사정들, 즉 피고인와 G 사이에 작성한 근로계약서에 소정근로시간을 ‘5시부터 23시까지(스케줄근무표에 의함)’이라고 약정하면서 휴게시간을 별도로 정하지 않은 점, G는 이 사건에서 문제되는 추가 근무일에 실제 5시경 출근하여 23:30경 퇴근하였고 피고인이 주장하는 차량 운행 시간 외에도 기사 대기실에 대기하면서 리조트 내 노천 목욕탕 손님의 이동 차량 운행을 하기도 하는 등 피고인의 지휘·감독으로부터 벗어나 자유롭게 휴게하였다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 위 근로계약서상 소정근로시간에서 식사시간 3시간을 제외한 15시간을 근로시간으로 보는 전제에서 미지급임금을 계산한 공소사실을 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 피고인의 위 주장 역시 이유 없다.

피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다.

판사 남기용(재판장) 이현우 박성민