춘천지방법원 2020. 10. 16. 선고 2020초기212 판결

'금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄'는 형법 제37조 후단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 하는바, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도12003 판결 등 참조).

기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

피고인은 2018. 7. 25. 서울남부지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 2018. 8. 2. 위 판결이 확정되었다(이하 '제1 확정판결이라 한다).

피고인은 2019. 3. 21. 의정부지방법원에서 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2020. 6. 8. 위 판결이 확정되었다(이하 '제2 확정판결'이라 한다). 그런데 그 판결에서 인정된 범죄사실은 제1 확정판결의 확정일 이전인 2016. 3.경부터 2017. 3. 20.경까지 저질러졌다.

원심은 ① 제1 확정판결 확정 이후 제2 확정판결 확정 이전에 저지른 원심 판시 제1 내지 4항, 제7항, 제10 내지 14항, 제16 내지 23항, 제25항, 제28 내지 30항의 각 죄(이하 '후행범죄'라 한다)와 제2 확정판결의 죄 상호간, ② 제1 확정판결 확정 이전에 저지른 원심 판시 제5, 6, 8, 9, 15, 24, 26, 27항의 각 죄(이하 '선행범죄'라 한다)와 제1 확정판결의 죄 상호간에 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문에 의하여 각각 동시에 판결을 할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하였다.

그러나 앞서 본 법리에 의하면, ① 제1 확정판결 이후 제2 확정판결 이전에 저지른 후행범죄는, 제1 확정판결의 판결확정일 이전에 저질러진 제2 확정판결의 죄와 처음부터 동시에 판결을 선고할 수 없었다. ② 또한, 제1 확정판결 이전에 저지른 선행범죄는 제1 확정판결의 죄 뿐만 아니라 제2 확정판결의 죄와도 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로, 그 죄와 동시에 판결을 할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하여야 한다.

그럼에도 원심은 앞서 인정한 사실과 같이, 제1 확정판결의 확정일 이후에 저질러진 후행범죄에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 제2 확정판결의 죄와 형평을 고려하여 형을 선고하였고, 선행범죄에 대하여는 제2 확정판결의 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하지 않았다[판결 이유에서 형법 제37조 후단 전과 중 일부의 기재를 단순히 누락한 것만으로 그 판결이 위법하다고 할 수는 없다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도209 판결 등 참조). 그러나 원심판결 이유 중 '법령의 적용' 부분 기재에 의하면, 원심은 후행범죄와 제2 확정판결의 죄 상호간, 선행범죄와 제1 확정판결의 죄 상호간으로 각각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문의 적용을 명시하였고, 이는 선행범죄와의 관계에서 제2 확정판결의 기재를 단순히 누락한 것이 아니라 이 부분 전과에 대하여 형법 제39조 제1항의 적용을 배제한 것으로 볼 수 있으므로, 원심판결 중 선행범죄에 관한 부분 역시 위법하다]. 이러한 원심판결에는 형법 제39조 제1항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점에서 원심판결 중 피고사건 부분은 그대로 유지될 수 없다.