주문
피고의 항소를 기각한다.
항소비용은 피고가 부담한다.
이유
기초사실
피고는 2018. 7. 18. 설립되어 지붕공사업 등을 영위하는 회사이고, 원고는 2017. 11. 1.부터 2021. 9. 2.까지 피고가 시공하는 지붕 시공공사 현장에 일용직으로 고용되어 근무하던 자이다.
원고가 2020. 2.부터 2021. 9. 2.까지 피고에 근로를 제공한 일수는 아래 표와 같고, 1일 근로시간은 8시간이다.
피고는 매달 원고에게 원고가 근로를 제공한 일수에다가 해당 연도의 일당에 해당하는 돈을 곱한 금액을 임금으로 지급하였다(2020년 29만 원, 2021년 31만 원).
피고의 대표자인 D은 원고 등에 대한 퇴직금을 지급하지 않은 범죄사실로 기소되었고(의정부지방법원 남양주지원 2023고정84), 의정부지방법원 남양주지원은 2023. 8. 24. D을 벌금 200만 원에 처한다는 판결을 선고하였으며, D이 위 판결에 대해 항소하여 당심 변론종결일 현재 항소심이 진행 중이다(의정부지방법원 2023노2322).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 13호증, 을 제1호증의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지
당사자의 주장
원고
피고는 원고가 근무한 기간 중 2020. 2. 1.부터 2021. 9. 2.까지의 근로기간에 대한 퇴직금 3,544,600원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
피고
원고는 일용직 근로자여서 퇴직급여 지급대상이 아니다.
판단
원고가 퇴직급여 지급대상에 해당하는지 여부
관련 법리
근로자퇴직급여 보장법에 의하면, 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직금 등 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 하나, 계속 근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다(제4조 제1항). 원래 근로자가 반드시 월 평균 25일 이상 근무하여야만 근로기준법상 퇴직금지급의 전제가 되는 근로자의 상근성ㆍ계속성ㆍ종속성의 요건을 충족시키는 것은 아니고, 최소한 1개월에 4, 5일 내지 15일 정도 계속해서 근무하였다면 위 요건을 충족한다 할 것이며, 형식상으로는 비록 일용직근로자로 되어 있다 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체판결 등 참조).
구체적 판단
앞서 본 사실관계에 의하면, 원고는 2020. 2. 1.부터 2021. 9. 2.까지 계속하여 약 1년 7개월 동안 피고로부터 일당을 지급받고 일 8시간 이상씩 근무하였고, 위 기간에 원고의 근무일수는 1개월 기준 최소 11일 이상이므로, 피고는 원고에게 근로자 퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다(다만 뒤에서 보는 바와 같이 원고가 근무한 기간 중 1주간 소정근로시간이 15시간 미만이라고 인정되는 기간은 계속 근로연수 산정에서 제외된다).
퇴직급여의 산정
평균임금의 산정
관련 법리
근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다. 그러나 근로자의 평균임금이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르지 않은 경우에는 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).
구체적 판단
앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 퇴사하기 직전 3개월 동안 원고가 지급받은 임금의 총액을 기준으로 한 평균임금은 74,355.06원이고, 원고가 퇴사하기 직전 1년 동안 지급받은 임금의 총액을 기준으로 한 평균임금은 114,312.32원이다. 이처럼 원고가 퇴사하기 직전 3개월 동안 받은 평균임금은 원고가 퇴사하기 직전 1년 동안의 평균임금과 비교하여 현저하게 적으므로, 퇴사하기 직전 1년 동안의 평균임금을 기준으로 평균임금을 산정하는 것이 타당하다.
계속근로연수
4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인지 여부는 그 산정사유가 발생한 날 이전 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인지 여부에 따라 결정하여야 한다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2003도5169 판결 등 참조). 나) 앞서 본 바와 같이 2020년 2월, 11월, 12월, 2021년 7 내지 9월은 그 산정사유가 발생한 날 이전 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 단시간근로자에 해당하므로, 위 기간은 퇴직급여 산정의 계속근로연수에서 제외되고, 결국 원고의 퇴직급여 산정의 계속근로연수는 2020. 3. 1.부터 2020. 10. 31.까지, 2021. 1. 1.부터 2021. 6. 30.까지이다.
소결
피고는 원고에게 퇴직급여로 4,002,497원(= 114,312.32원 × 30일 × 426일 /365일, 원 미만은 버림) 중 원고가 구하는 바에 따른 3,544,597원 및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 지난 2021. 9. 17.부터 다 갚는 날까지 근로기준법 제37조 제1항에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
결론
원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.
판사 조미연(재판장) 이보라 고병용
각주1) 6,840,666원(= 2021. 9. 1.부터 2.까지 임금 310,000원 + 2021. 8. 1.부터 31.까지 임금 1,550,000원, 2021. 7. 1.부터 31.까지 임금 930,000원 + 2021. 6. 3.부터 30.까지 임금 4,050,666원) ÷ 92일, 계산의 편의상 소수점 두 자리 아래는 버림, 이하 같다.
각주2) 41,724,000원(= 2020. 9. 3.부터 30.까지 임금 4,959,000원 + 2020. 10. 임금 5,945,000원 + 2020. 11. 임금 1,305,000원 + 2020. 12. 임금 1,305,000원 + 2021. 1. 임금 2,325,000원 + 2021. 2. 임금 2,790,000원 + 2021. 3. 임금 5,580,000원 + 2021. 4. 임금 5,270,000원 + 2021. 5. 임금 5,115,000원 + 2021. 6. 임금 4,340,000원 + 2021. 7. 임금 930,000원 + 2021. 8. 임금 1,550,000원 + 2021. 9. 1.부터 2.까지 임금 310,000원) ÷ 365일
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.