춘천지방법원 2025. 12. 18. 선고 2024노1361 판결

이 사건 학원은 근로기준법상 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하지 않으므로 이 사건 강사들에게는 연차휴가 미사용수당 청구권이 발생하지 않고, 피고인은 이 사건 강사들에게 연차휴가 미사용수당을 지급하지 않는다는 점에 관한 고 의도 없었다.<1>

원심의 형(벌금 700만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

근로기준법에 따르면, 사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 연차휴가를 주어야 하고(제60조 제1항), 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자 또는 1년간 80퍼센트 미만 출근한 근로자에게도 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 한다(제60조 제2항). 연차휴가를 사용할 권리 또는 연차휴가 미사용수당 청구권은 근로자가 전년도에 출근율을 충족하면서 근로를 제공하면 당연히 발생하는 것으로서, 연차휴가를 사용할 해당 연도가 아니라 그 전년도 1년간의 근로에 대한 대가에 해당한다(대법원 2022. 9. 7. 선고 2022다245419 판결 등 참조). 따라서 연차휴가 부여의무가 있는 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 해당하는지도 그 전년도를 기준으로 판단하여야 한다. 1년간 계속근로는 사용자가 사업장 내의 모든 근로자에 대한 연차휴가를 일률적으로 시행하기 위하여 단체협약이나 취업규칙으로 연차휴가권발생의 기준이 되는 시점을 정하는 등의 사정이 없는 한, 원칙적으로 그 근로자가 근로를 개시한 날로부터 기산한다(대법원 2000. 12. 22. 선고 99다10806 판결 참조).

근로기준법의 적용 범위를 정한 동법 제11조 제1항 소정의 '상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'이라 함은 '상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업 또는 사업장'이 아니라 '사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장'을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시라 함은 상태(常態)라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이고, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 할 것이다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결 등 참조).

근로기준법에 따른 근로자에 해당하는지는 계약의 형식보다는 실질적으로 사용자에 대한 종속적 관계에서 임금을 목적으로 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단해야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등이 적용되며 업무 수행 과정에서 사용자가 지휘 ·감독을 하는지, 사용자가 근무 시간 · 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속되는지, 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구를 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하도록 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통해 스스로 이윤을 창출하거나 손실 등 위험을 부담하는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대가적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정해져 있는지, 근로소득세를 원천징수하는 지 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로 인정되는지 등 경제적 · 사회적 여러 조건을 종합하여 판단해야 한다. 다만, 사용자가 정한 취업규칙 또는 복무(인사)규정등이 적용되는지, 기본급이나 고정급이 정해져 있는지, 근로소득세를 원천징수하는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정되는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다고 해서 그것만으로 근로자가 아니라고 쉽게 단정해서는 안 된다. 어떤 근로자에게 누가임금 등의 지급 의무를 부담하는 사용자인가를 판단할 때에도 실질적인 근로관계를 기준으로 해야 하고, 이때 위와 같은 여러 요소들을 종합적으로 고려해야 한다(대법원 2022. 3. 31. 선고 2019도10297 판결 참조).

원심은, 이 사건 학원은 이 사건 강사들을 비롯하여 원어민 강사, 조리사, 운전기사 등을 고용하고 있었으므로, 때때로 5명 미만인 경우가 존재하였을지라도 상태적으로 5명 이상이 되는 경우에 해당한다고 봄이 타당하다는 이유로 이 사건 학원이 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당한다고 판단하였다.

이 부분 공소사실은 피고인이 이 사건 강사들에게 2019년, 2020년에 각 발생한 연차휴가 미사용수당을 지급하지 않았다는 내용이므로, 이 사건 학원에서 사업장 내의 모든 근로자에 대한 연차휴가를 일률적으로 시행하기 위하여 단체협약이나 취업규칙으로 연차휴가권 발생의 기준이 되는 시점을 정하지 않은 이상 이 사건 강사들이 각 근로를 개시한 날로부터 기산한 각 연차휴가 산정 단위인 계속근로기간별로, 즉 ① D의 경우 2017. 5. 2.부터 2018. 5. 1.까지, 2018. 5. 2.부터 2019. 5. 1.까지, 2019. 5. 2.부터 2020. 5. 1.까지, ② F의 경우 2017. 3. 3.부터 2018. 3. 2.까지, 2018. 3. 3.부터 2019. 3. 2.까지, 2019. 3. 3.부터 2020. 3. 2.까지, ③ E의 경우 2017. 11. 21.부터 2018. 11. 20.까지, 2018. 11. 21.부터 2019. 11. 20.까지 이 사건 학원이 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당함을 전제로 한다.

원심과 환송 전 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 강사들이 각 근로를 개시한 날로부터 기산한 각 연차휴가 산정 단위인 위 계속근로기간별로 이 사건 학원은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당한다고 봄이 타당하므로, 이 사건 강사들에게 이 부분 공소사실 기재 연차휴가 미사용수당 청구권이 발생한 사실을 인정할 수 있다.

원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들, 즉 ① 피고인은 이 사건 강사들과의 근로계약에 기초하여 고용지원금을 신청하여 지원받았는데, 위 계약서에는 이 사건 강사들을 '근로자'라고 명시하였고, 근로시간, 임금 등에 관한 규정을 두면서 위 계약에서 정함이 없는 사항은 근로기준법령에 의한다고 명시하고 있는 점, ② 이 사건 학원에는 이 사건 강사들 외 원어민 강사, 운전기사 등 다른 근로자도 고용되어 있었고, 피고인은 이 사건 강사들과 비슷한 시기에 퇴사한 다른 강사에게 퇴직금을 지급하였던 점, ③ 피고인은 이 사건 강사들과 다르게 원어민 강사와의 업무내용, 지휘 · 감독 유무 등을 근거로 이 사건 강사들은 근로자가 아니라고 인식하였다고 주장하나, 지휘 · 감독의 정도에 차이가 일부 존재할지라도 두 집단 사이의 업무내용이 본질적으로 다르다고 보기 어려운 점, ④ 이 사건 강사들만 근로자가 아니라는 인식 하에 연차휴가 미사용수당 지급을 거절한 것이 정당한 사유라고 보기 어려운 점, ⑤ 나아가 피고인은 이 사건 강사들에게 피고인이 대신 납부한 이 사건 강사들의 4대 보험료 중 본인부담금 부분에 관한 계산착오에 따른 초과지급액 상당의 부당이득반환청구권을 근거로 공제 또는 소송을 제기할 예정이라는 의사를 표시하면서 연차휴가 미사용수당의 지급을 거절하였으나, 근로자에 대한 임금은 직접 근로자에게 전액을 지급하여야 하는 것이므로 초과지급된 임금의 반환채권을 제외하고는 사용자가 근로자에 대하여 가지는 대출금이나 불법행위를 원인으로 한 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하고, 이 사건 학원 측의 4대 보험료 대납분이 이 사건 강사들의 채권과의 상계 내지 공제가 허용되는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 사정은 없으므로 피고인이 이를 근거로 연차휴가 미사용수당 등을 지급하지 않은 데에 상당한 이유가 있다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인에게 근로기준법위반의 점에 대한 고의가 있었다고 인정된다고 판단하였다.

원심이 설시한 사정들에다 원심과 환송 전 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 이 사건 강사들이 근로기준법상 근로자에 해당하는 요소를 갖추고 있음을 인식하였음에도 스스로 근로자성에 대한 법적 평가를 잘못하여 이 사건 강사들에게 연차휴가 미사용수당을 지급할 의무가 없다고 오인한 것으로 보이는데 이와 같은 오인에 정당한 사유가 있다고 할 수 없는 점 등을 더하여 보면, 피고인에게 적어도 미필적으로나마 이 사건 강사들의 연차휴가미사용수당을 지급하지 않는다는 점에 관한 고의가 있었다고 인정할 수 있다.

원심의 설시 중 당심의 판단과 일부 다른 부분이 있기는 하나, 이 사건 학원은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하여 이 사건 강사들에게 연차휴가 미 사용수당 청구권이 발생하였고, 피고인에게 근로기준법위반의 고의도 있었다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단이다. 그런데 우리 형사소송법이 취하는 공판중심주의와 직접주의 하에서 존중되는 제1심의 양형에 관한 고유한 영역과 항소심의 사후심적 성격을 감안하면, 제1심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준 등을 종합하여 볼 때에 제1심의 양형 판단이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 평가되거나, 항소심의 양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합하면 제1심의 양형 판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있는 경우에 한하여 형의 양정이 부당한 제1심판결을 파기함이 상당하다. 그와 같은 예외적인 사정이 존재하지 않는 경우에는 제1심의 양형 판단을 존중함이 바람직하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).

피고인은 이 사건 강사들의 연차휴가 미사용수당 합계 7,176,600원 및 퇴직금 합계39,003,932원을 퇴직일로부터 14일 내에 지급하지 아니하였다.

피고인이 확정적 고의를 가지고 이 사건 범행에 이른 것으로 보이지는 않는 점, 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 유리한 정상이다. 다만 피고인이 지급하지 않은 연차휴가 미사용수당 및 퇴직금 액수가 적지 않은 점, 이 사건 강사들이 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 점 등의 불리한 정상과 그 밖에 모든 양형조건을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 재량의 합리적인 범위 내에 속하는 것으로 판단되고 너무 무거워서 부당하다고 볼 수 없다. 피고인이 이 법원에서 양형 요소로 주장하는 사정들은 대부분 원심의 변론과정에 현출되었고, 원심판결 선고 이후 양형에 고려할 만한 현저한 사정변경도 없다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김성래(재판장) 김정환 박혜련

각주1) 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없는바(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8478 판결 등 참조), 이 법원의 실질적인 심판범위는 이 사건 공소사실 중 근로기준법위반의 점에 관한 부분에 한정되므로, 피고인의 상고이유 주장이 배척된 근로자퇴직급여보장법위반의 점에 대해서는 원심 및 환송 전 당심의 결론에 따르기로 하고 별도로 판단하지 아니한다. 한편 피고인은 환송 후 당심에서 이 부분 주장을 제외한 환송전 당심에서의 기존 사실오인 내지 법리오해 주장은 철회하였으므로, 이하 이 사건 강사들이 근로기준법상 근로자에 해당함을 전제로 피고인의 위 주장에 대해 살펴본다.