광주고등법원 2014. 3. 13. 선고 2013노540 판결

제1원심판결 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 각 사기의 점에 대하여, 피고인은 O 리조트 개발(이하 '이 사건 리조트 개발'이라 한다)을 위하여 M, AI, AJ, AC 등과 함께 주식회사 L(이하 '이 사건 회사'라 한다)을 설립하고 한국자산신탁 주식회사(이하 '신탁회사'라 한다)와 '자금관리 대리사무' 계약을 체결하였으나 보해저축은행의 부도로 자금을 대출받지 못하여 이 사건 리조트 개발이 정상적으로 진행되지 않아 피해자 N, Y에 대한 투자금 및 피해자 N에 대한 공사대금을 지급하지 못하였다. 또한 피고인이 R사우나 인수와 관련하여 인수할 건물을 담보로 대출을 받아 매매대금을 지급하려 하였으나 대출이 뜻대로 이루어지지 않아 손해만 보고 매매계약을 포기하게 되어 피해자 P에 대한 차용금을 변제하지 못한 것이다. 따라서 피고인은 이 사건 피해자들을 기망하여 금전을 편취할 범의가 없었음에도, 제1원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

설사 피고인에게 유죄가 인정된다 하더라도 피고인이 피해자들과 원만히 합의한 점, 피고인의 나이, 건강상태 등을 고려하면, 피고인에 대한 제1원심의 형량(징역 4년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인이 편취한 액수에 비하여 제2원심의 형량(징역 4월)이 너무 가벼워 부당하다.

피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인과 검사가 제기한 각 항소사건을 당심에서 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 피고인에 대한 제1원심, 제2원심 판시 각 죄는 모두 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 이 점에서 피고인에 대한 각 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만, 피고인의 제1원심 판결에 대한 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 아래에서 이에 대하여 살핀다.

피고인은 원심에서부터 항소이유와 같은 주장을 하였는바, 이에 대하여 원심은 그 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 이 사건 당시 특별한 재산도 없었고 신용불량 상태였던 것으로 보이는 점, ② 피고인은 이 사건 회사의 대표이사 겸 회장이었는데 이 사건 리조트 개발을 위한 충분한 운영자금이 없었을 뿐만 아니라 이 사건 리조트 개발을 위한 경험도 전무한 상태였던 점, ③ 피고인은 이 사건 리조트 개발을 위하여 1억 5,000만 원 상당을 투자하였다고 주장하나 자신이 투자한 자금의 출처에 대하여 어떠한 입증 자료도 제시하지 못하고 있어 실제로 자신의 자금을 투자하였는지 심히 의심스러운 점, ④ 이 사건 회사는 2010년 말경 신탁회사와 향후 사업 부지를 신탁하고 분양대금을 관리하는 등 내용의 '기본계약'과 청약을 받아 이를 관리하는 '청약금 관리 대리 사무 계약'을 체결하였으나, 이 사건 회사가 대출을 받지 못해 저당권 등을 말소시키지 못하였을 뿐만 아니라 신탁회사에 납입하여야 할 청약금도 납입하지 못하여 '담보 신탁 계약' 및 '대리 사무 추가 계약'이 체결되지 아니하였고, 피고인은 보해저축은행 외 다른 금융기관에 대하여는 사업자금 대출을 위한 별다른 노력을 하지 아니한 것으로 보이는 점, ⑤ 피고인은 실질적인 동업자였던 M, AC에 대하여도 '신탁회사와 계약이 체결되면 바로 신탁회사에서 돈이 나온다'고 말하며 그들을 기망하였던 점, ⑥ 피고인은 피해자 N이 외상으로 공사를 진행하기로 하여 그와 공사계약을 체결하였다고 주장하나 피고인은 피해자 N과의 공사계약 당시 공사대금 지급에 관한 구체적인 자금 확보는 전혀 하지 않았던 점, ⑦ 피고인은 R사우나 인수와 관련하여 건물을 담보로 대출을 받으려는 막연한 계획만 있었을 뿐 55억 원에 이르는 매매대금 지급에 관한 구체적인 자금 확보는 전혀 하지 않았던 점, ⑧ 피고인은 전남 함평군 Z, AA 2필지(이하 '이 사건 토지'라 한다)의 매입과 관련하여 피해자 Y의 명의로 이 사건 토지에 관한 매매 계약을 체결하였다고 주장하나 매매계약서 상 매수인으로 '(주) L 대표 : A 외 1인'으로 기재되어 있을 뿐 위 피해자 또는 위 피해자가 지정한 'AK' 명의는 명기되지 아니한 점, ⑨ 피고인은 이 사건 토지에 관한 매매 계약 당시 실제로는 매매대금을 3억 7,400만 원으로 정하여 계약하였음에도 매매대금이 5억 원인 이중 계약서를 추가로 작성하여 피해자 Y 뿐만 아니라 W, X에게도 매매대금이 5억 원인 것처럼 기망하였던 점, ⑩ 피고인은 이 사건 회사의 자금으로 에쿠스 승용차를 구입하여 타고 다니는 등 개인 용도로 이 사건 회사의 자금을 유용한 것으로도 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 이 사건 각 사기 범행 당시 편취의 범의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다.

위와 같은 사정에 원심에서 적법하게 채택하여 조사를 마친 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고인이 실제로 R사우나 인수대금으로 5억 원을 지급하였다고 하더라도, 이는 인수에 필요한 총금액 55억 원에 비하면 소액에 불과하고, 그마저도 피해자 P 등으로부터 차용한 금원으로 마련한 것일 뿐 피고인 소유의 돈도 아니었던 점, ② 피고인은 P으로부터 5,000만 원을 차용하면서, 선순위 근저당권 등으로 말미암아 그 담보가치가 차용액에 훨씬 미달하는 전남 함평군 AP 임야3942㎡를 담보로 제공하였을 뿐인 점(실제로도 P은 자신이 근저당권자로 되어 있는 위 부동산이 아닌 전남 함평군 AQ 대 473㎡ 및 지상 건물에 대한 경매절차에서 배당요구채권자로서 6,069,633원을 배당받았을 뿐이다), ③ 피고인은 피해자 Y에게 한 약정 내용과 달리 이 사건 회사 명의로 이 사건 토지를 매입하면서 위 나.의 ⑨와 같이 거래금액을 부풀린 계약서를 작성하였다가, 뒤늦게 위와 같은 사정을 알게 된 피해자 Y으로부터 항의를 받고, 이 사건 토지의 매수인의 명의를 피해자 Y으로 하는 계약서를 작성해 주었으며, 추후에 피해자 Y이 토지소유자로부터 4,000만 원을 반환받기는 하였으나, 그와 같은 사정은 이미 성립한 사기죄의 성부에 아무런 영향을 미치지 아니하는 점 등을 종합하여 보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다.

피고인의 사실오인 주장은 이유 없으나 제1심판결 중 유죄 부분과 제2원심판결 중 피고 사건 부분에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.