광주고등법원 2016. 11. 4. 선고 2015나15251 판결

피고는 2012. 5. 21. B과 이 사건 1차 하도급계약에 관하여 보증금액 547,000,000원, 보증채권자 원고, 보증기간 2012. 5. 11.부터 2013. 4. 30.까지로 정하여 B이 위 공사계약채무를 불이행하여 계약이 해제 또는 해지되었을 경우 피고가 보증금액 범위 내에서 주계약 또는 관계 법령으로 정한 금액의 지급을 보증하는 내용의 보증계약(이하 '이 사건 보증계약'이라고 한다)을 체결하였다.

원고는 2013. 5. 24. 피고에게 이 사건 1차 하도급계약에 관한 하도급계약서, 계약보증서, 공사포기 및 정산합의 각서 등의 자료를 첨부하여 727,000,000원(= 이 사건 2차 하도급 계약금액 2,700,000,000원 - B의 공사 포기금액 1,973,000,000원)이 원고의 손해액에 해당한다면서 이 사건 보증계약에 기한 보증금의 지급을 청구하였다.

한편 이 사건 공사를 실질적으로 시공한 C는 2014. 4. 23. 부산지방법원에서 "B 대표이사 D으로부터 건설업등록증을 대여받아 B 명의로 이 사건 공사를 시공했다"는 범죄사실에 대해 건설산업기본법위반죄로 유죄판결(벌금 300만 원)을 선고받았고, 그 무렵 위 판결이 확정되었다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6, 16, 17, 32호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

갑 제2호증의 7의 기재에 의하면, 이 사건 보증계약의 약관 제1조 제2항은 "보증기간 내의 계약불이행으로 인한 도급계약의 해제 또는 해지"를 보증사고로 규정하고 있는데, B이 이 사건 공사를 수행하던 중 공사를 포기하여 원고가 이 사건 1차 하도급계약을 해지한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이 사건 보증계약에서 정한 바에 따라 보증금을 지급할 책임이 있다.

이 사건 1차 하도급계약의 계약자 및 시공자는 실제로는 B이 아니고 B의 명의를 대여받은 C인데, 이 사건 보증계약을 체결함에 있어 마치 B이 원고와 이 사건 1차 하도급계약을 체결한 것처럼 원고를 속인 B의 행위는 고의로 이 사건 보증계약에 관한 중요한 사항을 고지하지 아니하거나 허위로 고지한 기망행위에 해당하고, 원고는 B과 C 사이의 명의대여 관계를 알았거나 알 수 있었으므로, 기망 및 법률행위의 중요부분에 대한 착오를 이유로 이 사건 답변서의 송달로써 이 사건 보증계약을 취소한다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 보증계약에서 정한 보증금을 지급할 의무가 없다.

C가 B의 명의를 대여받아 이 사건 공사를 수행한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편 갑 제1, 2, 5, 12, 19, 27 내지 31호증의 각 기재, 제1심 증인 C의 일부 증언, 제1심 증인 E, F의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 제1심 증인 C의 일부 증언만으로는 원고가 이 사건 1차 하도급계약 체결 당시 또는 이 사건 보증계약 체결 당시 위와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

이 사건 1차 하도급계약의 주된 내용인 하수급인이 B에서 C로 변경되어 이 사건 하도급계약은 실질적으로 그 동일성을 상실하였으므로, 이 사건 보증계약은 그 약관 제8조 제2항에 의하여 그 효력을 상실하였다.

갑 제2호증의 7의 기재에 의하면, 이 사건 보증계약의 약관 제8조 제2항 제2호는 계약의 주된 내용이 변경되어 동일성이 인정되지 않는 경우 보증계약의 효력이 상실된다고 규정하고 있는바, 하도급계약에 있어서 실제 하수급인이 누구인지는 계약의 주된 내용에 해당하고 하수급인이 변경되면 계약의 동일성이 인정되지 않는다고 할 것이나, 앞서 살펴 본 바와 같이 이 사건 1차 하도급계약은 처음부터 C가 B로부터 명의를 대여받아 B 명의로 체결된 것이지 계약 체결 후 하수급인의 지위에 변경이 발생한 것이 아니어서 하수급인이 중간에 변경됨으로써 그 동일성을 상실한 경우에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

B이 이 사건 공사를 포기하여 원고가 B과 이 사건 공사를 타절·정산하고 이 사건 1차 하도급계약을 해지하였는바, 원고는 B의 공사 포기금액 1,973,000,000원과 이 사건 공사의 잔여부분에 관한 이 사건 2차 하도급계약의 계약금액 2,700,000,000원의 차액인 727,000,000원(= 2,700,000,000원 - 1,973,000,000원)의 손해를 입었으므로, 피고는 원고에게 이 사건 보증계약에서 정한 보증금액의 한도인 547,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 위 금액이 합리적 범위 내의 손해라고 볼 수 없다는 취지로 주장하나, 원고가 2013. 2. 12. 이 사건 공사의 잔여부분에 관한 예상 공사금액을 1,995,146,000원으로 산정한 것은 이 사건 2차 하도급계약을 체결하기 전에 잔여부분의 공사비를 대략적으로 계산한 추정치에 불과한 점(을 제4호증), 원고가 입찰을 통하여 우룡건설과 이 사건 2차 하도급계약을 체결한 점, 원고는 당초 공사포기금액 대비 15.96%{= (2,288,000,000원 - 1,973,000,000원) / 1,973,000,000원} 증액된 공사비를 추가로 지출하였는데 이는 이 사건 공사규모와 공사기간 등에 비추어 과도한 것으로 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

갑 제17호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 이 사건 원도급공사의 계약금액이 이 사건 1차 하도급계약의 해지 이후인 2013. 4. 22. 당초 56,423,101,000원에서 69,447,795,000원으로 변경되어 계약금액이 약 23% 증액된 사실이 인정되기는 하나, 이 사건 원도급공사의 계약금액이 증액되었다는 사정만으로 원도급공사의 여러 공종 중 철근콘크리트공사 부분에 한정된 이 사건 공사에 관하여도 설계변경이 발생하여 위 23%의 비율만큼 공사비가 증가하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 공사에 관하여 23%의 비율만큼의 설계변경이 발생하였음을 전제로 한 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

한편, 피고는 위 표 기재의 품목들 외에 별지 표 기재 품목들에 대하여도 물량 증가에 따라 공사비가 증액되었다고 주장하나, 그 품목들은 수량의 변동 없이 재료비 내지 노무비 단가의 변화로 인하여 전반적으로 공사비가 증액된 것으로 보이는바, 그 증가액은 합계 30,017,200원(= 213,751,300원 - 183,734,100원)으로 이 사건 1차 하도급계약 해지 당시 정한 이 사건 공사의 잔여부분에 관한 공사비 1,973,000,000원의 약 1.52% 정도에 불과하여 큰 비중을 차지하지는 않는 점에 비추어, B이 공사를 마무리했다면 이를 반영하여 공사금액을 증액하였을 것으로 보이지는 않으므로, 이 부분 피고의 주장은 이유 없다.

결국 이 부분과 관련된 원고의 손해는 이 사건 보증계약의 보증범위 내인 296,364,764원(= 315,000,000원 - 18,635,236원) 및 이에 대한 지연손해금이다.

원고는 B이 부담하여야 할 자재비 등을 대납하여 578,000,000원의 손해를 입었으므로, 피고는 원고에게 이 사건 보증계약에서 정한 보증금액의 한도인 547,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

살피건대, 갑 제11호증의 기재에 의하면 원고가 이 사건 공사에 관하여 B이 부담하여야 할 가설재, 낙하물방지망, 컨테이너 임대, 지게차 임대, 펌프카 임대, 유로폼에 관한 비용 합계 288,722,600원과 노무비 619,344,420원을 합한 908,067,020원을 공사업자 등에게 지급한 사실이 인정되기는 하나, 원고가 이 사건 공사의 원활한 진행을 위하여 B을 대신하여 위 자재비 및 노무비 등의 채무를 변제하였다고 하더라도, 그로써 B이 원고에 대하여 구상채무를 부담하게 됨은 별론으로 하고 그와 같은 대위변제로 인하여 원고가 입었다는 손해가 B의 이 사건 1차 하도급계약상의 의무불이행으로 인한 손해는 아니라고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

한편, 근로기준법 제44조의 3 제1항 제3호, 제3항은 "하수급인이 그가 사용한 근로자에 대하여 지급하여야 할 임금채무가 있음을 직상수급인에게 알려주고, 직상수급인이 파산 등의 사유로 하수급인이 임금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있다고 인정하는 경우 직상수급인은 하수급인에게 지급하여야 하는 하도급 대금 채무의 부담 범위에서 그 하수급인이 사용한 근로자가 청구하면 하수급인이 지급하여야 하는 임금(해당 건설공사에서 발생한 임금으로 한정한다)에 해당하는 금액을 근로자에게 직접 지급하여야 하고, 이에 따라 하수급인이 사용한 근로자에게 임금에 해당하는 금액을 지급한 경우에는 하수급인에 대한 하도급 대금 채무는 그 범위에서 소멸한 것으로 본다"고 규정하고 있는데, 갑 제2, 11, 19, 21, 26호증의 각 기재, 제1심 증인 C, F의 각 증언에 의하면, 원고는 B이 2012. 12.부터 이 사건 공사에 관하여 인부들에 대한 노임을 지급하지 아니하여 인부들로부터 노임지급을 요구받았고, 원고는 B에게 노임지급 문제를 해결할 것을 수차례 요청하면서 B의 대표이사인 D에게 연락을 시도하였으나 D은 원고로부터 기성금으로 지급받은 600,000,000원을 횡령한 채 잠적하여 노임이 지급되지 아니하였으며, 이에 따라 2013. 2. 5.경부터 인부들이 작업을 거부하여 이 사건 공사가 중단된 사실, 원고와 B은 2013. 2. 21. 이 사건 1차 하도급계약을 해지하고 타절·정산하였고, 원고는 2012. 7. 27.부터 2013. 1. 31.까지 타절·정산합의에 따라 B에게 지급하여야 할 공사대금 3,497,000,000원 중 3,165,000,000원을 기성금 및 선급금으로 지급한 사실, 원고는 이 사건 1차 하도급계약 해지 이후인 2013. 2. 13.부터 2013. 3. 6.까지 원고가 B에게 기지급한 3,165,000,000원의 공사대금 외에 이 사건 공사에 관하여 B이 지급하여야 할 노임 합계 407,822,052원(= 2013. 2. 13. 20,545,000원 + 2013. 2. 21. 14,962,000원 + 2013. 2. 28. 229,910,000원 + 2013. 3. 6. 142,405,052원)을 인부들에게 직접 지급한 사실, 피고는 2013. 3. 5. 원고에게 B의 원고에 대한 기성금채권으로 원고의 피고에 대한 보증금채권을 상계한다는 취지의 상계통보를 발송하였으나, 위 상계통보는 원고가 인부들에게 노임으로 합계 407,822,052원을 지급한 후인 2013. 3. 7. 원고에게 도달한 사실이 인정되는바, 위와 같이 이 사건 공사가 중단된 경위에 비추어 보면, D이 상당한 금액인 600,000,000원의 기성금을 횡령하여 잠적함에 따라 B은 실질적으로 노임지급 문제를 해결하기 불가능한 상황이었던 것으로 보이고, 이로 인하여 이 사건 공사가 중단된 지 약 2주 만에 이 사건 1차 하도급계약이 해지된 것으로 보이므로, B이 인부들에 대하여 노임을 지급하지 못하게 된 사정은 근로기준법 제44조의 3 제1항 제3호에서 정한 "직상수급인이 파산 등의 사유로 하수급인이 임금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있다고 인정하는 경우"에 해당하는 것으로 봄이 타당하다.

피고는, B이 소외 주식회사 태정(이하 '태정'이라고 한다)에게 유로폼(거푸집) 매매대금으로 517,000,000원 중 380,000,000원을 지급하고 태정으로부터 유로폼을 구매하여 위 유로폼 중 380,000,000원에 해당하는 부분에 대한 소유권이 있으므로 이에 대한 정산이 필요한데, 원고는 우룡건설로 하여금 위 유로폼을 사용하게 하였으므로 B에게 이에 대한 사용료를 지급할 의무가 있는바, 원고의 피고에 대한 계약보증금채권과 B의 원고에 대한 위 380,000,000원의 사용료 채권을 대등액에서 상계한다고 주장한다.

살피건대, 갑 제9호증의 기재에 의하면 B은 2012. 7. 18. 태정과 유로폼을 517,000,000원에 매수하는 내용의 물품매매계약을 체결하였는데, 그 물품매매계약서에 물품대금 전부의 지급이 완료될 때까지 물품에 대한 소유권이 태정에게 있다는 취지의 소유권 유보 조항(제6조)이 포함되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, B이 태정에게 유로폼 매매대금으로 380,000,000원을 지급하였다고 하더라도, B이 517,000,000원의 매매대금 전부를 지급하지 아니한 이상 유로폼 중 위 380,000,000원에 해당하는 부분도 여전히 태정의 소유라고 할 것이다. 또한 갑 제10호증의 기재에 의하면 원고는 2013. 5. 30. 태정과 원고가 위 유로폼의 미지급대금 합의금액으로 태정에게 110,000,000원을 지급하고, 소유자인 태정이 위 유로폼의 사용을 허락하는 취지의 합의를 한 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 원고가 유로폼의 소유자인 태정으로부터 사용허락을 받은 이상 원고가 B과의 관계에서 피고가 주장하는 유로폼에 관한 사용료를 지급할 의무가 있다고 보기 어려우므로, 원고가 B에게 유로폼 사용료를 지급할 의무가 있음을 전제로 한 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

따라서 피고는 원고에게 이 사건 보증계약에 따른 보증금액 547,000,000원의 범위 내인 296,364,764원 및 이에 대하여 보증금 청구일 다음날인 2013. 5. 25.부터 제1심 인용금액인 168,218,322원에 대해서는 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 제1심 판결 선고일인 2015. 10. 29.까지, 당심에서 추가로 지급을 명하는 128,146,442원(= 296,364,764원 - 168,218,322원)에 대해서는 당심 판결 선고일인 2016. 11. 4.까지는 각 민법이 규정한 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 규정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결의 원고 패소부분 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고, 피고에게 당심에서 추가로 인정한 위 금액의 지급을 명하며, 제1심 판결 중 나머지 부분은 정당하므로 원고의 나머지 항소와 피고의 항소는 각 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 박병칠(재판장) 임형태 최현정