광주고등법원 2015. 10. 29. 선고 2015노174 판결

피고인 D

사실오인 내지 법리오해

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여

각 대학교의 교비계좌에서 차명계좌로 인출되었다가 교비계좌로 환원된 금원은, 더 이상 그 법적 성격이 교비가 아니고, 위와 같이 다시 교비계좌에 입금된 금액은 횡령죄의 장물이므로 2차 횡령 대상에서 제외되어야 한다.

각 대학교의 교비계좌에서 허위 노임 명목 등으로 인출된 금원이 교비회계에서 지출할 수 없는 용도로 사용되어야 비로소 횡령죄는 기수가 되고, 검사는 인출된 금원의 위와 같은 사용처를 입증하여야 하는데 이를 입증한바 없다.

W가 작성한 자금소요지급내역의 기재내용을 믿을 수 없다.

조성된 비자금이 각 대학교의 교비회계에서 지출할 수 없는 용도로 사용되었음이 증명된 경우에 한하여 피고인의 불법영득의사가 실현된 것으로 보아야 하고, 비자금의 사용내역이 분명하지 않거나 비자금의 조성 이후에 각 대학교의 교비계좌에 상당한 돈이 재입금되었다면, 설사 재입금된 돈에 교직원 명의 대출금 등이 일부 포함되어 있다 하더라도, 조성되었던 비자금이 다시 교비계좌에 입금된 것으로 보아 피고인의 불법영득의사를 부정하여야 한다.

각 대학교 또는 X 간에 서로 교차지원된 금액은 상대방으로부터 차입한 것이므로 이를 횡령금액에서 제외하여야 한다.

교비회계에서 인출되어 X 계좌로 입금된 금원은, 교비계좌에서 인출될 당시 이미 횡령죄가 성립하였으므로, 이후 X 계좌에서 위 금원을 인출하는 것은 불가벌적 사후행위이거나, 위법하게 인출된 교비를 원상(교비회계)에 회복하는 것이므로, 피고인에게는 불법영득의사가 없거나 횡령행위라 할 수 없다.

대출원리금 상환금, 임상실습병원 지원비, 대학부지 매입비 등으로 지출된 부분에 대하여는 피고인에게 불법영득의사가 있다고 할 수 없다.

피고인이 지배·관리하는 Y 등의 차명계좌로부터 Y 등이 실제로 사용하는 계좌에 입금된 금원은, 실제 노임으로 지급된 것이므로 피고인의 불법영득의사를 인정할 수 없다.

부동산실권리자명의등기에관한법률위반의 점에 관하여 Z대학교와 AA대학교가 교지의 일부 이전을 위하여 공소사실 기재 부동산을 매수하였던 것이므로 해당 학교법인이 명의신탁자이고, 피고인은 명의신탁자가 아니다.

뇌물공여의 점에 관하여 피고인은 AB에게 뇌물을 공여한 사실이 없고, 대가성이 없다.

따라서 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

양형부당 원심판결의 형(징역 9년)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 A 원심판결의 형(징역 3년에 집행유예 4년)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 B

사실오인 내지 법리오해 피고인은 D의 피용자에 불과하여 D의 이 사건 횡령범행을 제지할 수 없었고, 위 범행에 관여한 사실도 없으며, D의 위 범행을 단지 추측하는 정도에 그쳐 고의가 없었으므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

양형부당 원심판결의 형(징역 2년에 집행유예 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 C

사실오인 내지 법리오해

피고인은 AC대학교의 사무처장에 불과하였고, AC대학교의 총장은 어디까지나 AD이었던바, 피고인은 AC대학교의 총장 직인을 법인기획실에 맡겨 둔 사실이 없다.

피고인은 D의 이 사건 횡령범행을 방조한 사실이 없다.

따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

양형부당 원심판결의 형(징역 3년에 집행유예 4년)은 너무 무거워서 부당하다.

검사 (피고인들에 대하여)

사실오인 내지 법리오해

각 대학교의 교비계좌에서 인출되었다가 당일 다시 교비계좌로 입금된 94억 원 상당의 금원에 대하여도 피고인 D 등의 불법영득의사가 부인된다고 할 수 없다.

피고인 A, B, C는 이 사건 횡령범행의 공동정범이다.

따라서 이 부분 공소사실 중 일부분을 무죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

양형부당 원심판결의 각 형(피고인 E: 벌금 1,000만 원)은 너무 가벼워서 부당하다. ■ 제2 원심판결에 대하여: 2013노504 가. 피고인 D 1) 사실오인 내지 법리오해 가) 피고인의 지위 및 죄수에 대하여 (1) 피고인은 학교기관의 장이 아니므로 원천징수된 금원을 업무상 보관하는 자의 지위에 있지 않다.

AA대학교의 경우, 피고인은 2개월 분(2012. 10., 2012. 11.) 사학연금 개인부담금을 세외계좌에 모아 두었다가 2012. 11. 28., 11. 30.에 걸쳐 하나의 행위로 사용하였으므로 하나의 횡령죄가 성립한다고 보아야 할 것인데, 원심은 동일한 피해자에 대하여 각 월별로 경합범을 인정한 잘못이 있다.

AC대학교, Z대학교의 경우, 각 피해자별 포괄일죄가 성립한다고 보아야 할 것인데, 원심은 각 월별로 경합범을 인정한 잘못이 있다.

피해자들 중 피고인 D와 친족관계에 있는 자(G, AD, C, AE)에 대하여는 친족상도례가 적용되어야 한다.

피고인 D의 지시 여부에 대하여

AA대학교의 경우, 피고인은 원천징수한 사학연금 개인부담금, 대여상환금을 다른 용도에 사용할 것을 지시한바 없고, 더욱이 피고인은 2012. 11. 30. 구속되었으므로, 그 이후 법인기획실 직원들에게 위와 같이 지시한 사실이 없다.

AC대학교의 경우, 2012년 11월분은 이체를 실행한 자가 특정되지 않았고, Z대학교의 2012년 9, 10월분의 경우 AF이 처리하지 않았으며, AC대학교와 Z대학교의 나머지 달의 원천징수금도, 교비계좌에 돈이 부족하자 각 학교의 회계담당자들이 기존의 관행대로 원천징수금을 교직원 월급으로 지급하였을 뿐, 피고인이 이를 지시한 사실이 없다.

고의, 불법영득의사, 횡령행위의 대상 여부에 대하여

피고인은 원천징수된 금원을 교직원들의 급여지급에 사용하려는 의도이었고, AC대학교와 Z대학교의 경우, 어느 교직원으로부터 원천징수된 사학연금 개인부담금, 대여상환금은 바로 그 교직원의 월급으로 지급되었으며, 세외계좌로 보내진 원천징수금을 다시 교비계좌로 보내 부족한 교직원 급여 지급에 사용하였던 것은, 은행에 월급을 지급하도록 신청하면 이 사건 원천징수금을 자동적으로 세외계좌로 보내는 은행의 업무처리 방식 때문에 이러한 과정을 거쳤던 것으로 추측될 뿐이므로, 피고인이 처음부터 횡령행위에 대한 고의나 불법영득의사를 가지고 행하였던 것으로 볼 수 없다.

교직원 보수 전체를 지급하면서 원천징수를 하여야 적법한데, 보수의 일부만을 지급하면서 교직원 전체에 대하여 원천징수를 한 것은 위법한 원천징수금이므로, 횡령행위의 대상이 될 수 없다.

따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

양형부당 원심판결의 형(징역 6개월)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 F

사실오인 내지 법리오해 피고인에게는 이 사건 업무상횡령 범행에 대한 고의와 위법성의 인식이 없다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

양형부당 원심판결의 형(벌금 100만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

검사 (피고인 F에 대하여)

법리오해

피해자들의 급여로부터 원천징수된 사학연금 개인부담금과 대여상환금의 소유권이 피해자들에게 귀속된다고 할 수 없다.

따라서 피고인 F의 피해자 F에 대한 횡령행위의 경우 타인의 재물을 보관하고 있는 경우에 해당한다고 볼 수는 없다고 하여 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

양형부당 원심판결의 형(벌금 100만 원)은 너무 가벼워서 부당하다. ■ 제3 원심판결에 대하여: 2015노174 가. 피고인 D 1) 사실오인 내지 법리오해 가) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)의 점 및 조세범처벌법위반의 점 (1) 하나의 매출처별 세금계산서 합계표 내에 기재된 매출내역이 모두 과대매출이라면, 조세범처벌법 제10조 제3항이 적용되어서는 안 되는데, 2010년 2기 예정, 2010년 2기 확정, 2011년 1기 확정, 2011년 2기 확정시에 각 작성·제출한 매출처별 세금계산서합계표는 모두 과대매출에 해당하므로 조세범처벌법 제10조 제3항이 적용될 수 없다.

피고인은 AG과 무관하고, Y를 이용하여 AG을 실질적으로 운영하면서 매출처별 세금계산서 합계표와 매입처별 세금계산서 합계표를 발행한 사실이 없다.

조세범처벌법위반죄는 고의범인데 당시 공사대금이 기성고에 비례하여 지급되지 않아서 공사대금 지급 시점에 맞추어 공사 기성고보다 늦은 부가가치세 신고 기간에 매출세금계산서가 발행되었을 뿐이므로, 피고인에게는 고의가 없다.

원심은, 별지 범죄일람표 3의 순번 1에서 X이 AH대학교에 어떠한 공사용역을 제공하였다는 것인지를 밝히지 않았다.

원심은, 검사가 2015. 2. 4. 원심에서 공소장변경허가신청을 하면서 X이 AC대에 공사용역을 제공하고도 발행하지 않은 세금계산서 금액을 174,318,182원으로 변경(별지 범죄일람표 3의 순번 2)하였음에도 이를 무시하고, AC대학교에 대하여 249,318,182원의 매출세금계산서를 발행하지 않았다고 인정하였다.

근로기준법위반의 점 및 근로자퇴직급여보장법위반의 점 피고인은 근로기준법 및 근로자퇴직급여보장법에서의 '사용자'에 해당하지 않는다.

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 피고인이 실질적으로 운영하는 학교들 중 하나의 재정상태가 좋지 않아 다른 학교로부터 대여하였을 뿐이고, 피고인에게는 불법영득의사가 없다.

강요의 점 피고인은 AI에게 조건부 용역계약 해지의 의사표시를 하거나 해악을 고지한 사실이 없다.

따라서 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

양형부당 원심판결의 형(징역 3년 및 벌금 90억 원)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 G (양형부당) 원심판결의 형(징역 1년에 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

검사 (피고인 D에 대하여)

법리오해

피고인이 AJ학원의 명목상 이사장인 AK과 공모하여 교육과학기술부의 허가를 받지 않고 원심 판시 제5항과 같이 AJ학원의 기본재산인 예금 1,103,676,711원을 다른 학교법인에 증여함으로써 업무상횡령죄와 사립학교법위반죄가 각 성립하고, 사립학교법위반죄를 업무상횡령죄의 불가벌적 사후행위라고 할 수 없다.

따라서 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

양형부당 원심판결의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 중 피고인 D(이하 가.항에서는 '피고인'이라 한다)에 대하여 1) 피고인의 주장에 대한 판단 법인기획실에서 근무하였던 W가 작성한 자금소요지급내역은, 이 부분 공소사실 인정의 핵심적인 증거이므로, 그 기재 내용의 신빙성을 먼저 본다.

항소이유 (3)에 대하여: 자금소요지급내역 기재 내용의 신빙성

원심 법원의 판단 원심은, 자금소요지급내역은 W가 피고인의 자금 운용에 관한 지시에 좇아 그날그날의 자금집행 내역을 기재한 것으로 대부분 내용이 입출금내역 등 객관적인 금융자료와 일치하고 있어 신뢰성이 충분하고, 극히 일부의 오류는 5년이 넘는 기간 수만 건의 거래내역을 기재하는 과정에서 불가피하게 발생할 수 있는 것에 불과하며, 그 내용이 공소사실과 직접적인 관련이 있는 것으로도 보이지 않으므로, W가 작성한 자금소요지급 내역 기재 내용의 신빙성이 인정된다고 판단하였다(원심판결 19쪽부터 25쪽까지).

이 법원의 판단 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 위법이 있다고는 보이지 아니한다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.

항소이유 (2), (4)에 대하여: 불법영득의사, 횡령죄의 성립시기 등

원심 법원의 판단 원심은 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 피고인의 비자금 조성 관련 부분을 아래와 같이 사실 인정하였다. 나아가 원심은, 1 '비자금의 실제 용도' 등과 같은 위의 사정들을 종합하여 보면, 각 대학교 교비회계 계좌에서 허위노임을 인출하는 사실 자체로서 원칙적으로 용도가 엄격히 제한된 것으로 해석되는 위 각 대학교 교비회계 자금을 다른 용도에 사용하려는 피고인의 불법영득의사의 발현이 있었던 것이라고 추단할 수 있다고 하는 한편, 2 피고인은 위와 같이 인출한 교비회계 자금을 차명계좌로 입금한 즉시 인출하여 사용한 것으로 보이는바, 피고인이 그 용처와 관련하여 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고, 이에 부합하는 자료도 있다면 그 부분에 관하여는 불법영득의사를 인정하기 어렵다고 보아야 할 것인데, 피고인의 항소이유 (7)과 같은 취지의 주장, 즉 대출원리금 상환금, 임상실습병원 지원비, 대학부지 매입비 등으로 지출된 부분에 대하여는 피고인에게 불법영득의사가 없다는 피고인의 주장을 받아들일 수 없다고 판단하였다. 다음으로 원심은, 3 피고인이 교비계좌에 재입금된 금액뿐만 아니라 해당 학교법인의 계좌에 입금된 금액에 대하여도 불법영득의사가 인정될 수 없다고 주장하는 것에 대하여는(변호인이 2013. 4. 16. 제출한 의견서의 별지 1-1, 2), 교비회계 자금이 해당 학교법인 계좌로 입금되었다고 하더라도 그것이 다시 해당 교비계좌로 입금되었다는 소명이 없는 한 법인계좌에 입금된 사실만으로 불법영득의사가 없다고 볼 수 없음이 분명하므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다고 판단하였다. 그리고 원심은, 4 W의 원심 법정 및 검찰에서의 각 진술, AM의 검찰진술 등을 증거로 들어, 피고인이 W, AM과 공모하여 2008. 3. 4.부터 2012. 8. 31.까지 원심 판시 별지 범죄일람표 [5]에 기재된 것처럼 필요한 비용을 지출하는 것처럼 피해자 X의 자 금 합계 10,605,505,000원을 임의로 인출하여 이를 업무상 횡령하였다고 판단하였다.

이 법원의 판단

관련 법리 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다. 횡령죄에서의 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008도8851 판결 등 참조). 사립학교법 제29조 제6항은 법인의 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없도록 규정하고 있어 교비회계에 속하는 수입의 용도는 엄격히 제한되므로, 교비회계에 속하는 수입을 다른 회계에 전출 또는 대여하거나 적법한 교비회계의 세출에 포함되는 용도와 다른 용도에 사용하였다면 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현하는 것이 되어 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도9755 판결 등 참조). 그리고 사립학교법 제29조 제2항의 위임을 받아 교비회계의 세출에 관한 사항을 정하고 있는 같은 법 시행령 제13조 제2항은, 학교운영에 필요한 인건비 및 물건비(제1호), 학교교육에 직접 필요한 시설·설비를 위한 경비(제2호), 교원의 연구비, 학생의 장학금, 교육지도비 및 보건체육비(제3호), 제1항 제8호의 차입금(교비회계의 세출에 충당하기 위한 차입금)의 상환원리금(제4호), 기타 학교교육에 직접 필요한 경비(제5호)를 교비회계의 세출로 규정하고 있으므로, 결국 교비회계에 속하는 수입에서의 지출이 허용되는 교비회계의 세출에 해당하는지 여부는 그 지출과 관련된 제반 사정을 종합적으로 살펴볼 때 당해 학교의 교육에 직접 필요한 경비인지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도12408 판결 등 참조). 또한, 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것이고, 이때 그 행위자에게 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적이 있었는지 여부는 그 법인의 성격과 비자금의 조성 동기, 방법, 규모, 기간, 비자금의 보관방법 및 실제 사용용도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2006도6994 판결 등 참조).

판단 1 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 위 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 위법이 있다고는 보이지 아니한다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다. 가 사립학교법 제29조는 학교법인의 회계를 그가 설치·경영하는 학교에 속하는 회계와 법인의 업무에 속하는 회계로 구분하고(제1항), 학교에 속하는 회계는 이를 교비회계와 부속병원회계(부속병원이 있는 경우)로 구분할 수 있으며, 각 회계의 세입·세출에 관한 사항은 대통령령으로 정하되 수업료 기타 납부금은 교비회계의 수입으로 하여 이를 별도 계좌로 관리하여야 하고(제2항), 교비회계에 속하는 수입은 차입금의 원리금을 상환하는 외에는 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없다(제6항)고 규정하고 있는데, 이처럼 사립학교법이 학교법인의 회계 중 교비회계의 용도를 엄격히 제한하면서 다른 회계로의 전출을 원칙적으로 금지하는 등으로 학교법인의 회계 운영에 관하여 엄격한 절차를 규정하고 있는 것은, 교비회계가 학생들의 등록금으로 조성되는 것인 만큼 교비회계에 속하는 수입이 해당 학교 학생들의 교육에 사용되도록 함으로써 학교 교육의 질과 연속성에 대한 학생들의 당연한 권리를 보호하기 위한 것이라고 할 것이다. 나 위와 같은 이유로 법인의 교비회계에 속하는 수입은 그 용도가 엄격히 제한되고, 따라서 「교비가 사용될 수 있는 교육에 직접 필요한 경우」란 '엄격'하게 해석되어야 할 필요가 있는데, '허위로 계상된 노임을 정산한다는 명목'으로 교비계좌에서 자금을 인출하는 것은 당연히 당해 학교 교육에 직접 필요한 경비라 할 수 없어 교비회계에 속하는 수입에서의 지출이 허용되는 교비회계의 세출이 아닐 뿐만 아니라, 여기에 피고인의 이 사건 비자금 조성동기, 비자금의 실제 용도 등과 같은 특별한 사정을 보태어 보면, 원심 판시와 같이 각 대학교 교비회계 계좌에서 허위노임을 인출하는 사실 자체로서 원칙적으로 용도가 엄격히 제한된 것으로 해석되는 위 각 대학교 교비회계자금을 다른 용도에 사용하려는 피고인의 불법영득의사의 발현이 있었던 것이라고 추단할 수 있다. 다 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 각 대학교의 교비계좌 등에서 허위 노임 정산 명목으로 출금하는 행위를 일상적으로 반복하였던 것은, 지극히 사적인 용도 예컨대, 피고인이 개인적으로 가져가 변호사 비용이나 그 밖에 용도를 알 수 없는 곳(약 120억 원)에 사용하거나, 피고인의 자녀 아파트 구입비용(약 12억 원), 개인 차량 유지비(약 1억 6,000만 원) 등으로 사용하고, 피고인의 계속된 횡령행위와 수입부족으로 각 대학교와 AL병원, AH대병원의 재정상태가 악화되자, 용도가 엄격히 제한된 해당 대학교의 교비회계의 수입을 피고인 자신의 소유인 경우와 같이 처분하여 그 대학교와는 무관한 다른 대학교나 병원의 재정수요에 대응하기 위하였던 것이므로, 피고인에게 불법영득의 의사가 있었음이 넉넉히 인정되고, 특히 교비회계에 속하는 수입에서의 지출이 허용되는 교비회계의 세출에 해당하였다면, 곧바로 교비계좌에서 지출하면 될 것인데, 피고인은 교비회계에서 출금할 때는 현금으로 인출하고, 굳이 이체수수료를 부담하면서까지 AN 등의 차명계좌를 거쳐 다시 위 차명계좌로부터 현금을 인출하는 복잡한 금융거래 과정을 거쳤던 점에 비추어 보더라도, 피고인은 교비계좌에서 허위 노임 정산 명목으로 인출한 금원을 교비회계에 속하는 수입에서의 지출이 허용되지 않는 곳에 사용하려는 의사가 있었다고 보인다. 라 피고인은 이 사건 이전인 1998. 12. 23.에도 광주고등법원(97노580호)에서 피해자 학교법인 AO학원이 설립한 AH대학교의 교비 등을 횡령하였다는 범죄사실로 유죄판결을 선고받아 그 무렵 위 판결이 확정되었고, 공동피고인이었던 피고인의 배우자 AD은 위 판결에 불복하여 상고를 제기하였는데, 대법원(99도214호)은 그 당시에도 이미 「ᄀ 피고인 AD과 D가 설립·운영하는 각 학교법인은 별개의 법인격을 가진 소유의 주체로서 이를 실질적으로 1개의 학교법인이라고 볼 수 없으므로, 각 학교법인의 금원을 다른 학교법인을 위하여 사용한 경우 이를 단순히 예산항목을 유용하거나 장부상의 분식이나 이동에 불과하다고 할 수 없고 (중략), ᄂ 각 학교법인 사이에서의 자금이동이 단순한 대차관계에 불과하다고 할 수도 없으므로, 각 학교법인의 금원을 다른 학교법인을 위하여 사용하거나 피고인 및 D의 개인적인 용도에 사용한 행위는 불법영득의 의사를 실현한 행위라고 충분히 인정할 수 있으며, ᄃ 또한, 일부 학교법인의 경우 그 학교법인으로부터 전출한 금원보다 더 많은 금원을 유입하였다고 하더라도 각 학교법인의 금원을 다른 학교법인 등에 임의로 사용함으로써 불법영득의 의사가 객관적으로 외부에 표시되어 횡령죄가 기수에 이르게 된 이상, 위와 같은 사정은 이미 성립한 횡령죄에 아무런 영향이 없다」고 판단하였고, 2007. 2. 9.에는 광주지방법원(2006고합368호)에서 피고인이 이 사건 공소사실과 동일한 방법으로 'AH대학교 소유의 교비 3억 8,000만 원을 AP로 송금한 후 이를 인출하여 무등상호저축은행에서 피고인의 대출금 채무를 변제하여 이를 횡령하였다.'는 공소사실에 대하여 유죄판결을 선고받았으며, 위 판결은 피고인의 항소, 상고가 각 기각됨으로써 2008. 10. 23. 확정되었으므로, 피고인은 이 부분 공소사실과 같은 자신의 행위가 업무상 횡령행위에 해당한다는 점을 잘 알고 있었을 것임에도, 이 사건 업무상 횡령행위를 반복하여 왔던 것으로 보인다. ᄆ 피고인이 각 대학교 및 X의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고, 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 각 대학교 및 X의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다 할 것인데(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결 등 참조), 피고인의 이 사건 범행으로 조성된 비자금 합계 약 1,003억 원(교비회계 자금 합계 약 897억 원, X 자금 약 106억 원)은, 원심 판시와 같이 피고인이 개인적으로 가져가 변호사비용이나 그밖에 용도를알 수 없는 곳에 사용하거나(약 120억 원), 피고인의 자녀 아파트 구입비용(약 12억 원), 개인 차량 유지비(약 1억 6,000만 원), 법인 회계로의 전입금(약 188억 원), 교직원 명의 대출원리금 상환(약 284억 원), 병원 운영비(약 214억 원), 다른 대학의 부지매수자금(약 58억 원), 교직원 벌금 납부(약 36억 원), 차명으로 구입한 부동산 관련 제세공 과금(약 25억 원), 학교 운영과 관련한 민·형사 소송비용(약 12억 원)으로 사용되는 등 대부분이 해당 학교의 교비회계 자금으로 지출할 수 없는 용도에 실제로 사용된 사실이 '증명'되었다. 바 특히 이 사건 업무상 횡령 범행과 관련된 피고인의 행태에 관하여 보건대, W의 검찰진술에 의하면 피고인은 교비회계에 잔고가 남아 있으면 '그것을 그냥 두지 못하고' 허위노임이나 허위 공사대금으로 빼내 버렸고, 법인기획실에서 AC대 회계를 처리하였던 AQ의 검찰진술에 의하면 각 대학교 학생들의 등록금 등으로 조성된 교비에서 이 부분 업무상 횡령 범행으로 취득한 횡령금에서 피고인의 개인적인 약, 화장품, 신발, 비누, 홍삼제품, 핸드폰 요금, 차량 과태료 역시 지출되었으며, 공사현장에서 미장공으로 일하였던 AR은 검찰에서 "누구나 건물을 지을 때 잘 지으려고 하는 게 본심인데 이것은 그게 아니고 돈 빼먹는 수단으로만 이용합니다. 피고인 관련 학교는 기본적으로 공기가 없고 3~5년, 많게는 10~15년간 걸리는 경우도 있습니다."라고 진술하였다. 사 피고인은 피고인이 설립한 각 대학교에 입금된 학생들의 등록금 등 교비회계에 속하는 수입을, 마치 자신이 운영하는 개인기업의 자금처럼, 해당 학교의 직접 교육에 필요한 용도가 아닌 다른 학교의 어떠한 용도에든지 마음대로 사용할 수 있다는 생각으로, 특별한 용도가 없더라도 우선 그 교비회계에 입금된 자금을 허위노임정리 명목으로 지출하도록 한 후 이를 현금으로 인출함으로써 그 출처를 세탁하여 그 추적을 피하고, 다시 이를 그때그때 피고인이 지출해야 한다고 판단한 용도에 사용한 것으로서 피고인에게는 아예 사립학교법 등의 관계법령에서 정하고 있는 어떤 규제 장치를 전혀 지킬 생각조차 없었던 것으로 보인다. 2 한편, 피고인은 항소이유 (4)와 같은 취지로 수익용 예금의 결손을 원상회복하기 위하여 교비자금을 인출하는 것은 전년도 회계연도에 지출한 교비자금을 당해 회계연도의 교비자금 수입으로 복구하는 것으로서 이는 피해자 본인을 위하여 사용한 돈을 원상복구하는 것이고, 교비자금을 인출하여 수익용 예금으로 입금할 당시 조만간 수익용 예금은 해지되어 교비계좌에 다시 입금될 것이 예정되어 있었으므로, 수익용 예금에 입금하기 위하여 가공노임으로 인출하는 것에는 불법영득의사가 없다고도 주장하므로 살피건대, 가 앞서 본바와 같이 법인의 교비회계에 속하는 수입은 그 용도가 엄격히 제한되고, 따라서 교비가 사용될 수 있는 "교육에 직접 필요한 경우"란 엄격하게 해석되어야 할 필요가 있는데, '수익용 예금의 결손을 원상회복한다는 명목'으로 교비계좌에서 자금을 인출하는 것은 당연히 '당해 학교 교육에 직접 필요한 경비'라고 할 수 없어 교비회계에 속하는 수입에서의 지출이 허용되는 교비회계의 세출이 아닌 점, 나 업무상 횡령죄에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 처분하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상·보전하려는 의사가 있다고 하여 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없는 점(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도15895 판결 등 참조), 다 앞서 본 이 부분 업무상 횡령 범행과 관련된 피고인의 행태에다가, 자금소요지급내역을 작성하여 피고인의 이 부분 업무상 횡령범행의 전모를 비교적 잘 아는 것으로 보이는 W가 검찰에서 "피고인은 어떤 계획을 갖고 허위 노임 정리명목으로 자금을 인출했던 것이 아니라 그때그때 피고인의 필요와 지시에 따라 자금을 빼낸 것"이라는 취지의 진술을 하였던 점(증거기록 5,532쪽) 등을 종합하여 보면, 피고인의 위 주장 역시 이유 없다. 3 피고인의 변호인은 2015. 7. 15.자 변론요지서를 통하여 피고인의 이 부분 업무상횡령죄의 성립 시기는 피고인이 교비계좌에서 인출한 금원을 여러 용처에 실제로 사용하였을 때라고 주장하므로 살피건대, 결국 피고인의 주장 취지는 피고인이 교비계좌에서 허위 노임 정산 명목으로 금원을 인출하였더라도 아직 업무상 횡령죄는 기수에 이른 것이 아니고, 인출된 금원의 대부분을 이후 각 학교 및 병원의 운영을 위해 사용하였으며 개인적인 용도로 소비·착복한 것은 거의 없고, 여러 학교를 운영하면서 자금을 집

항소이유 (1)에 대하여: 다시 교비계좌로 입금된 금원에 대한 무죄 주장

원심 법원의 판단 원심은, 피고인의 항소이유 (1)과 같은 취지의 주장에 대하여, 1 노임 명목으로 인출하여 횡령한 교비회계 자금이 통합 운용되면서 그 일부는 다시 해당 학교법인 계좌를 거치거나 직접 해당 학교의 교비계좌로 재입금되기도 하였고, 교직원 명의 대출금 등 다른 자금이 전입금 또는 가수금 형식으로 교비계좌에 입금되기도 하였으므로 횡령가능한 자금이 위 700억 원으로 한정된다는 것은 타당하다고 볼 수 없고, 2 이 사건에서는 비자금 조성 목적으로 교비회계 자금이 인출된 순간 횡령죄는 기수에 이르고 이후 일부 자금이 다시 전입금의 형식으로 해당 교비계좌로 입금되었다면 이는 새롭게 교비회계에 귀속된 금원으로 보아야 하므로, 이를 다시 노임 명목으로 인출하는 것은 별도의 횡령행위에 해당한다고 봄이 상당한 점 등에 비추어 보면, 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다고 판단하였다.

이 법원의 판단

횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하고 그 법익침해의 위험이 있으면 그 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 위험범이다(대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2219 판결 참조). 그리고 일단 특정한 처분행위(이를 '선행 처분행위'라 한다)로 인하여 법익침해의 위험이 발생함으로써 횡령죄가 기수에 이른 후 종국적인 법익침해의 결과가 발생하기 전에 새로운 처분행위(이를 '후행 처분행위'라 한다)가 이루어졌을 때, 그 후행 처분행위가 선행 처분행위에 의하여 발생한 위험을 현실적인 법익침해로 완성하는 수단에 불과하거나 그 과정에서 당연히 예상될 수 있는 것으로서 새로운 위험을 추가하는 것이 아니라면 후행 처분행위에 의해 발생한 위험은 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험에 포함되는 것이라 할 것이므로 그 후행 처분행위는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당한다. 그러나 후행 처분행위가 이를 넘어서서, 선행 처분행위로 예상할 수 없는 새로운 위험을 추가함으로써 법익침해에 대한 위험을 증가시키거나 선행 처분행위와는 무관한 방법으로 법익침해의 결과를 발생시키는 경우라면, 이는 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험의 범위를 벗어나는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 별도로 횡령죄를 구성한다고 보아야 한다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결 참조).

사립학교법 시행령 제13조에 의하면, 교비회계의 세입에는, 다른 회계로부터 전입되는 전입금(제4호), 기타 학교법인의 수입으로서 다른 회계에 속하지 아니하는 수입(제9호) 등도 포함된다. 따라서 피고인이 이 사건 범행으로 인하여 횡령하였던 금원 중 일부 금원이 다시 교비계좌로 입금되면 이는 원심 판시와 같이 '새롭게 교비회계에 귀속된 금원'이므로, 이를 허위의 노임 명목으로 인출하여 당해 학교 교육에 직접 필요한 경비라 할 수 없어 적법한 세출 대상이 아닌 용도, 예컨대 피고인의 개인적인 용도, 자녀 아파트 구입비용, 피고인의 차량유지비, 법인회계 전입금, 교직원 명의 대출원리금 상환, 병원 운영비, 차명으로 구입한 부동산 관련 제세공과금 등에 지출하는 것은, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험의 범위를 벗어나는 것이므로 별도로 횡령죄를 구성한다고 봄이 상당하다.

피고인은 사학기관 재무·회계 규칙 제6조를 근거로 일부 금원이 다시 교비계좌에 입금되었다 하더라도 '교비'에 해당한다고 단정할 수 없다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 위 규칙 제6조는 「수입의 직접 사용금지」라는 제목 아래 "법인과 학교의 모든 수입은 각각 세입세출예산에 편입하여야 하며, 이를 직접 사용하지 못한다. 다만, 입찰보증금·계약보증금 등 보관금과 잡종금의 경우에는 그러하지 아니하다"라고 규정하고 있는데, 이는 교비회계의 엄격성을 감안하여 수입 일부를 누락하는 등 탈법적 운영을 방지하고자 하는 취지에서 학교에 입금되는 모든 금원은 원칙적으로 공식적인 회계수입으로 취급하여 그 조성 및 사용에 투명성을 기하도록 한 것이고, 교비회계에 속하는 수입이 해당 학교 학생들의 교육에 사용되도록 하는 것을 제도적으로 담보하기 위하여 학교법인의 회계 운영에 관한 엄격한 절차를 정한 것인바, 결국 공식적인 절차를 거쳐서 모두가 그 사용내역을 알 수 있도록 투명하게 운영하라는 것이지 공식적인 절차의 유무에 따라 보호의 정도를 달리하여 공식적인 절차를 거치지 않았다면 이를 적법한 교비회계의 세출 이외의 용도로 사용하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다는 취 지가 아니므로, 세입예산에 편입되는 절차를 거치지 않았으므로 그 성격은 교비가 아니고 이를 다시 출금하여도 별도의 횡령죄가 성립하지 않는다는 피고인의 주장은, 위 규칙에 의하여 달성하고자 하는 바를 오히려 저해하는 것으로서, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 위법이 있다고는 보이지 아니한다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.

한편 피고인이 각 대학교의 교비계좌에서 차명계좌로 인출되었다가 교비계좌로 환원된 금원은, 횡령죄의 장물이므로 2차 횡령 대상에서 제외되어야 한다고 주장하면서 들고 있는 대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도353 판결은 대체장물의 장물성에 관한 것으로서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하거나 항소이유를 뒷받침하는 취지가 아니다.

항소이유 (5)에 대하여: 교차 지원된 금원 부분의 무죄 주장

원심 법원의 판단 원심은, 피고인 D의 항소이유 (5)와 같은 취지의 주장[각 대학교 또는 X 간에 서로 교차지원된 금액은 상대방으로부터 차입한 것이므로 이를 횡령금액에서 제외하여야 한다]에 대하여, 이 사건 비자금의 조성과 사용 과정에서 각 대학교 또는 X 간에 서로 부족한 자금을 지원하고 나중에 정산한다는 내용의 의사 합치가 있었다고 볼 아무런 자료가 없고, 각 대학교와 X을 모두 실질적으로 운영하던 피고인에 의하여 아무런 정산도 예정하지 않은 채 자금이 통합 운용된 것에 불과하여 차입거래로는 도저히 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다고 판단하였다.

이 법원의 판단 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 위법이 있다고는 보이지 아니한다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.

항소이유 (6)에 대하여: 교비에서 X에 입금된 금원 부분의 무죄 주장

원심 법원의 판단 원심은, W의 법정 및 검찰에서의 각 진술, AM의 검찰진술 등을 증거로 들어, 피고인이 W, AM과 공모하여 2008. 3. 4.부터 2012. 8. 31.까지 원심 판시 별지 범죄일람표[5]에 기재된 것처럼 필요한 비용을 지출하는 것처럼 피해자 X의 자금 합계 10,605,505,000원을 임의로 인출하여 이를 업무상 횡령하였다고 판단하였다.

이 법원의 판단 각 학교법인과 X은 별개의 법인격을 가진 소유의 주체이므로, 각 대학교의 교비계좌에서 출금된 금원이 X 명의의 계좌에 입금되었다면 이는 새롭게 X에 귀속된 금액으로서, X 명의의 계좌에 입금되었던 금원을 허위로 된 노임의 정산 명목 등으로 다시 인출하는 것은 별도의 업무상 횡령죄를 구성하는 것이고, 법인의 운영자 또는 관리자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 착복할 목적으로 법인의 자금을 빼내어 별도로 비자금을 조성하였다면 그 조성행위 자체로써 불법영득의 의사가 실현된 것인바(대법원 2009. 2. 12. 선고 2006도6994 판결 참조), 피고인은 피고인의 주장 자체에 의하더라도 X과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도로 사용할 목적으로 X의 계좌에서 허위로 계상된 노임을 지급한다는 명목으로 자금을 인출하였다는 것이므로, 피고인의 업무상 횡령죄를 인정함에 아무런 지장이 없고, 따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

항소이유 (7)에 대하여: 대출원리금 상환금 등의 무죄 주장

원심 법원의 판단 1 원심은, 대출원리금 상환금과 관련하여서는 다음과 같은 사정, 즉 가 교직원 명의 대출원리금 상환비용 약 284억 원에는 허위노임으로 각 교비계좌에서 인출한 돈뿐만 아니라 다른 대출금, 수익용 예금 인출금 등 출처를 달리하는 다른 자금들도 섞여 있어 위 대출원리금 상환자금의 원천이 노임 명목으로 정리된 이 사건 비자금이라고 단정할 수는 없는 점, 나 위 284억 원이 해당 학교의 교비회계 자금으로 지출할 수 있는 용도에 사용할 목적으로 받은 대출금의 상환에 사용되었다고 볼 자료도 부족하고, W의 원심 증언 등에 의하면, 위 대출금은 피고인이 설립하였다가 이미 폐교된 CD대 직원들의 퇴직금으로 사용되거나 교비회계 자금으로 지출할 수 없는 AL병원, AH대병원 인수자금 등으로 사용되기도 하였음을 알 수 있는 점, 다 그리고 대출원리금 상환자금의 원천이 통합 관리된 이 사건 비자금이라고 하더라도 어느 대학교의 자금이 어느 대학교를 위하여 사용된 대출금의 상환에 쓰였는지 구체적으로 특정할 만한 아무런 자료가 없는 점 등에 비추어 피고인의 이 부분 주장을 받아들이지 않았다. 2 원심은, 임상실습병원 지원비와 관련하여서는, 가 산학협약서(피고인의 변호인이 제출한 증 제12호증의 1내지4)는 AL병원과 AH대병원이 각 대학교 학생들의 임상실습을 위해 편의를 제공하기로 하는 내용에 불과할 뿐, 이들 대학이 그 대가로 병원운영비를 지원한다는 내용은 전혀 없는 점, 나 비자금에서 병원운영비로 지출된 금액이 약 220억 원에 이르고 위 돈은 병원 직원들의 급여 지급, 공과금 납부, 기존 대출금의 상환 등 임상실습과는 전혀 무관한 용도에 사용된 점, 다 한편, AH대의 경우도 교비회계와 부속병원회계는 엄밀히 구분되고, 교비회계에 속하는 수입을 부속병원회계로 전출하는 것 역시 횡령에 해당하는 점 등을 종합하면, 병원운영비로 사용된 돈은 각 교비회계 자금으로 지출할 수 없는 용도에 사용된 것으로서 그 자체로 불법영득의사가 발현된 것임이 명백하다고 보아 피고인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않았다. 3 원심은, 대학교지 매입과 관련하여서는, 교지매입은 교육부의 승인을 얻은 사항으로서 교비회계 자금으로 정당하게 지출할 수 있는 금액이어서 만일 해당 대학에서 교지매입에 지출할 충분한 자금을 확보하고 있었다면 구태여 노임정리 등의 명목으로 비자금을 조성할 이유는 없으므로, 교지매입비용이 통합 운용된 비자금에서 지출되었다는 것은 해당 대학의 교비회계 자금으로 이를 지출할 수 없는 사정이 있었다는 점을 추단케 하는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다고 판단하였다(원심판결문 33쪽부터 34쪽까지).

이 법원의 판단 원심이 들고 있는 위와 같은 사정에다가 1 피고인이 이 사건 각 횡령행위를 저지르지 않았다면 교직원들의 명의를 빌려 대출을 받을 필요성도 없었을 것이라는 점, 2 임상실습병원의 경우 일방적으로 수습 학생들을 지도하기만 할 뿐만 아니라 그들로부터 일정 부분 노동력을 제공받을 수 있을 것이므로 임상실습을 위탁한다는 명목으로 학교에서 일방적으로 200억 원이 넘는 금액을 지급할 필요성이 없어 보이고, 설사 위와 같은 주장이 사실이라고 가정하더라도 위 자금은 그 대학교 학생들이 납입한 등록금이 아닌 다른 대학교의 학생들이 납입한 등록금 등을 그 재원으로 한 것으로 다른 대학교 학생들과 무관한 대학교에 혜택을 제공하는 것으로서 다른 대학교 학생들에 대하여는 결국 교비회계의 결손이라는 피해를 끼치게 되는 점, 3 대학교지 구입비용 역시 다른 대학교의 교지를 구입하기 위하여 그 대학교가 아닌 대학교의 교비를 지출하게 된 것으로서 이 역시 그 지출된 교비를 납입한 대학교의 학생들에 대하여 피해를 끼치게 되는 점 등을 추가하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 위법이 있다고는 보이지 아니한다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

항소이유 (8)에 대하여: 실제 노임으로 지급된 부분

피고인의 변호인이 2015. 6. 18. 당심 제9회 공판기일에 이르러 피고인이 지배·관리하는 Y 등의 차명계좌로부터 Y 등이 실제로 사용하는 계좌에 입금된 아래의 금원은, 실제 노임으로 지급된 것이므로 피고인의 이 부분 불법영득의사를 인정할 수 없다고 주장하므로(2015. 6. 18.자 변론요지서 5쪽), 이를 항소이유서를 보충하는 범위 내에서 살펴본다.

각 계좌의 실제 사용자 여부

AT이 예금주인 농업협동조합 AU 계좌 증 제19호증의 1(AT의 보통예탁금 거래명세표)의 기재에 의하면, 위 계좌에서 매월 22,930원의 스카이라이프 이용료가 결제된 사실, 또한 약관대출 상환 내지는 보험료 명목의 금원이 각 인출된 사실, 교비횡령을 위한 계좌에서 인출된 금액이라 하기에는 굉장히 소액이라 할 수 있는 금원, 예컨대 2007. 3. 31. 31,300원, 2007. 6. 7. 50,800원이 각 인출되기도 한 사실을 인정할 수 있고, 여기에 위 계좌로 실제 노임을 지급받았다는 AT의 검찰진술(증거기록 6권 8,945쪽)을 보태어 보면, 위 계좌는 차명계좌가 아니라 AT이 실제로 사용한 것이라고 봄이 상당하다.

Y가 예금주인 농업협동조합 AV 계좌 증 제19호증의 2(Y의 자립예탁금 거래명세표)의 기재에 의하면, 위 계좌에서 '별량초급식'이라는 명목으로 2007. 11. 8. 61,600원(= 30,800원 × 2), 2007. 12. 5. 70,000원(= 35,000원 × 2)이 인출된 사실, 또한 위 계좌에서 2007. 11. 30. '별량컴퓨터, 스쿨뱅킹' 명목으로 80,000원(= 40,000원 × 2)이 인출된 사실을 인정할 수 있고, 여기에 위 계좌로 실제 노임을 지급받았다는 Y의 검찰진술(증거기록 1권 2,974쪽, 2,982쪽)을 보태어 보면, 위 계좌는 차명계좌가 아니라 Y가 실제로 사용한 것이라고 봄이 상당하다[한편, 원심은 AA대에서 2009. 3. 4. Y 명의 차명계좌로 입금한 240,000원에 대하여 위 금액이 다시 Y가 실제로 노임을 지급받는 계좌(농협 AV)로 입금된 사실을 인정하면서 위 금원은 실제 노임으로 지급된 것으로 보아 이유무죄로 판단하였는데, 검사는 이에 대하여 달리 항소이유로 다투지 않았다].

AS가 예금주인 농협은행 AW 계좌 증 제19호증의 3(AS의 저축예금 거래명세표)의 기재에 의하면, 위 계좌에서 보험료가 이체된 사실, 교비횡령을 위한 계좌에서 처리된 금액, 사용처라 보기 어려운 거래내역, 예컨대 2007. 2. 20. '교보문고' 29,700원, 2007. 2. 21. '다음커머스 26,300원까지 처리되었던 사실을 인정할 수 있고, 여기에 위 계좌로 실제 노임을 지급받았다는 AS가 작성한 진술서의 기재(증거기록 6권 9,317쪽)를 보태어 보면, 위 계좌는 차명계좌가 아니라 AS가 실제로 사용한 것이라고 봄이 상당하다.

불법영득의사를 인정할 수 없는 부분

W는 자금소요지급내역을 작성함에 있어 실제 노임을 지급할 때에는 제공받은 용역이나 현장의 명칭을 적었다고 밝히고 있다. 검사가 제출한 2007. 6. 15.자 자금소요지급내역(증거기록 16권)에 의하면, 그 내역에 「아산노임(AT)」이라고 기재되어 있고, 2007. 7. 16.자 자금소요지급내역에 의하면, 그 내역에 「AT(아산)」이라고 기재된 사실을 인정할 수 있는바, 여기에 AT이 검찰에서 AH대학교 아산캠퍼스에서 일하였다고 진술하였던 점(증거기록 6권 8,942쪽) 등을 보태어 보면, 2007. 6. 15.자 1,850,000원, 2007. 7. 16.자 1,820,000원은 실제 노임으로 지급된 것으로 보이고, 달리 피고인이 불법영득의사로 위 돈을 인출하였다고 볼 증거가 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

피고인의 변호인이 제출한 각 거래명세표(공판기록 8권, 증 제19호증의 1, 2, 3)의 각 기재에 의하면, 2007. 2. 16.자 Y 3,000,000원, 2007. 2. 16.자 AS 13,000,000원, 2007. 3. 8.자 Y 240,000원, 2007. 10. 22.자. AT 3,400,000원, 2007. 12. 20.자 Y 2,000,000원, 2011. 1. 31.자 Y 350,000원, 2007. 3. 29.자 AT 17,800,000원의 경우, 앞서 본바와 같이 교비계좌에서 AT, Y, AS의 차명계좌로 입금된 후 다시 AT, Y, AS가 실제로 각 사용하였던 계좌로 입금된 사실을 인정할 수 있는바, 위 각 금원은 AT 등에게 실제 노임으로서 지급되었다고 봄이 상당하고, 달리 위 각 금원이 이후 다시 인출되어 피고인에게 건네어졌다는 사실을 인정할 증거가 없으므로, 피고인이 위 각 금원에 해당하는 부분을 불법영득의사로 인출하였다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 있다. 다만, 2007. 3. 27.자 AT 명의의 차명계좌로 입금된 금원의 경우, 피고인의 주장과 달리 피고인이 제출한 증 제19호증의 1 보통예탁금 거래명세표(AT)에 의하더라도 AT의 위 실제 계좌에 2007. 3. 27. 19,920,000원이 입금된 사실이 인정되지 않으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

그렇다면, 위 AT에게 실제 노임으로 지급된 것으로 보이는 금액의 합계 3,670,000원과 피고인이 실제 노임으로 지급된 것이므로 무죄라는 취지로 주장하였던 63,380,000원 중 AT의 위 계좌에 입금된 사실이 없는 19,920,000원을 제외한 나머지 금액의 합계 43,460,000원 부분에 한하여 피고인의 위 주장은 이유 있다.

검사의 주장에 대한 판단

원심 법원의 판단 원심은, 교비회계 계좌에서 인출되었다가 같은 날 다시 해당 대학 교비회계 계좌로 입금된 18,867,836,701원(AH대 9,958,272,285원, AA대 5,173,593,586원, AC대 3,586,515,830원, Z대 149,455,000원)은 교비회계 자금으로서의 성질을 잃지 않았으므로 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다는 피고인의 주장에 대하여 아래와 같이 '9,412,734,830원의 범위 내에서는 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 보기 어렵다'고 판단하였다.

이 법원의 판단

검사는 각 대학교의 교비계좌에서 인출되었다가 당일 다시 교비계좌로 입금된 위 9,412,734,830원에 대하여도 피고인 등의 불법영득의사가 인정된다고 주장하므로 살피건대, 피고인이 원심 판시와 같이 일부 금원을 다시 각 대학교의 교비계좌에 입금하였다 하더라도, 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 불법영득의 의사로 위 9,412,734,830원도 횡령하였다고 봄이 상당하다.

교비회계에 속하는 수입은 학생 교육을 위하여 쓰여야 하고 사립대학 운영의 기본이 되는 것으로서, 수업료 기타 납부금은 교비회계의 수입으로 하여 이를 별도 계좌로 관리하여야 하며(사립학교법 제29조 제2항), 다른 회계에 전출 또는 대여할 수 없다(같은 법 제29조 제6항).

위와 같은 이유로 법인의 교비회계에 속하는 수입은 그 용도가 엄격히 제한되는데, '허위로 된 노임을 정산한다는 명목'으로 교비계좌에서 자금을 인출하는 것은 당연히 당해 학교 교육에 직접 필요한 경비라 할 수 없어 교비회계에 속하는 수입에서의 지출이 허용되는 교비회계의 세출이 아니다.

따라서 피고인은 각 대학교의 교비회계에 속하는 수입을 다른 회계에 전출 또는 대여하거나 적법한 교비회계의 세출에 포함되는 용도와 다른 용도에 사용하였던 것이므로 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현하는 것이 되어 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다.

횡령죄에서의 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없는바, 피고인이 각 대학교의 교비계좌에서 허위노임 정산 명목으로 자금을 인출하였던 날에 다시 같은 금액이 교비계좌로 입금된 사정이 있다 하더라도, 이는 피고인이 장기간에 걸쳐 빈번하게 자금을 이체하고 이체된 자금을 굳이 현금으로 인출하여 다른 용도에 사용하였던 연속적인 횡령행위 가운데, 우연히도 어느 특정일에는 교비계좌에서 출금되었던 금액과 교비계좌에 입금된 금액 사이에 일치하는 부분이 있는 것뿐이고, 위와 같은 우연한 사정을 들어 피고인의 불법영득의 의사를 부정할 것은 아니다.

1 특히 교비계좌에서 '먼저 출금'이 이루어지고 난 이후에 교비계좌로 '다시 입금'이 되어야 출금되었던 금액이 '반환'되었다고 주장할 수 있는 여지가 있다 할 것인데, 2 원심이 무죄로 인정하였던 위 9,412,734,830원 중 아래와 같은 경우는, 각 대학교의 '법인계좌'에서 출금되어 '교비계좌'로 같은 금액이 '먼저 입금'된 이후에야, '교비계좌'에서 허위 노임 정산 명목으로 '출금'된 것으로서, 교비계좌에서 허위 노임 정산명목으로 출금되었던 금원이 다시 교비계좌로 입금되어 반환되었다고 볼 여지조차 없는 사례들까지 포함되어 있다. *AH대학교 *AA대학교 *AC대학교 *Z대학교 (바) 앞서 본 바와 같이 피고인은 피고인이 설립한 각 대학교에 입금된 학생들의 등록금 등 교비회계에 속하는 수입을, 마치 자신이 운영하는 개인기업의 자금처럼, 해당 학교의 직접 교육에 필요한 용도가 아닌 다른 학교의 어떠한 용도에든지 마음대로 사용할 수 있다는 생각으로, 특별한 용도가 없더라도 우선 그 교비회계에 입금된 자금을허위노임정리 명목으로 지출하도록 한 후 이를 현금으로 인출함으로써 그 출처를 세탁하여 그 추적을 피하고, 다시 이를 그때그때 피고인이 지출해야 한다고 판단한 용도에 사용한 것으로서 피고인에게는 아예 사립학교법 등의 관계법령에서 정하고 있는 어떤 규제 장치를 전혀 지킬 생각조차 없었던 것으로 보아 그 인출 즉시 불법영득의 의사가 발현된 것으로 판단할 수 있다.

따라서 위 9,412,734,830원에 대하여는 피고인의 불법영득의사가 있었다고 보기 어렵다고 판단한 제1 원심판결[다만, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정하므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않았다]에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 검사의 위 주장은 이유 있다.

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 중 피고인 A, B, C, E에 대하여 1) 피고인 A, B, C가 피고인 D의 공동정범인지 방조범인지 여부 검사의 이 부분 항소이유와 피고인 B, C의 항소이유를 함께 본다.

원심 법원의 판단

피고인 A, B 부분 원심은, 1 피고인들은 교비회계의 집행을 책임지는 총장들로서, 각 학교의 교비가 노임 명목으로 인출되어 통합 운용된다는 사실을 어느 정도 알고 있었으며, 피고인 B은 차명계좌를 만드는 데에도 일부 관여하기는 하였으나, 2 가 공소사실과 같은 탈법적인 교비회계 운영은 피고인들이 총장으로 재직하기 이전부터 이루어졌고, 피고인들도 총장 취임 이후 D의 지시에 따라 종전대로 총장 직인이나 자신들의 도장을 법인기획실에 맡겨두었을 뿐인 점, 나 W나 AF 등은 실질적으로는 D에 의하여 채용되어 법인기획실 근무만을 전담하였을 뿐 피고인들이 그 채용이나 파견에 관여한 사실이 없고이들이 피고인들의 지시를 받는 관계도 아니었던 점, 다 피고인들은 교비회계 자금의운용이나 집행에 관하여는 아무런 권한이 없었던 점, 라 W 등 직원들도 "D의 지시 없이는 한 푼도 지출할 수 없었으며 법인기획실에서는 노임 명목으로 빼낸 교비 액수나 그 구체적인 지출 내역을 피고인들에게 알려주지도 않았다."는 취지로 진술하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들의 행위는 D의 횡령범행을 묵인함으로써 이를 용이하게 한 방조행위로 평가할 수 있을 뿐이고, 피고인들에게 D와 일체가 되어 D의 행위를 이용하여 자신들의 의사를 실현하려는 공동가공의 의사가 있었다고 보기는 어려우며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였다(원심판결문 48쪽부터 49쪽까지).

피고인 C 부분 원심은, 1 피고인은 D의 외조카로서 D의 최측근으로 불리며 W 등 법인기획실 직원들을 관리하였고, W가 매일 D의 결재를 받아 자금을 집행한다는 사실을 알고 있었으며, D가 사무실에 없는 경우 대신 결재를 한 적도 있었을 뿐만 아니라 자금의 구체적인 사용과정에도 일부 관여하기는 하였으나, 2 가 피고인은 법인기획실에서 재정과 회계에는 관여하지 않았던 점, 나 W 등 법인기획실 직원들도 자금 문제에 관하여는 D로부터 직접 지시를 받았을 뿐 피고인이 이에 관여하거나 피고인에게 보고한 사실은 없다고 진술하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게 D와 공모하여 횡령행위를 저지른다는 공동가공의 의사나 실행행위의 분담을 통하여 범행에 가공하는 기능적 행위지배가 있었던 것으로 볼 수는 없고, 다만 피고인이 사무처장으로 재직하던 AC대 교비 횡령에 관해서만 앞서 본 바와 같이 방조의 책임을 물을 수 있을 뿐이라고 판단되고, 달리 이 부분 공소사실을 인정하기에 충분한 증거가 없다고 판단하였다.

이 법원의 판단 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사와 피고인 B, C가 주장하는 바와 같은 위법이 있다고는 보이지 아니한다. 따라서 검사와 피고인 B, C의 위 주장은 모두 이유 없다.

검사의 주장 중 위 9,412,734,830원 부분에 대한 판단 앞서 본바와 같이 위 9,412,734,830원에 대한 피고인 D의 불법영득의사가 인정되어 이 부분에 관하여도 피고인 D의 업무상 횡령행위가 인정되는 이상, 1 피고인 A은 AH대 총장으로서 교비 관리의 총괄책임자임에도 각종 결재에 필요한 총장 직인을 법인기획실에 맡겨두어 학교회계에 관한 모든 결재권한을 일임하고, 피고인 D가 공사비 명목 등으로 교비를 횡령하고 있다는 사실을 알면서도 이를 묵인하여 피고인 D의 횡령범행을 용이하게 함으로써, 2 피고인 C는 AC대학교 사무처장으로서 총장을 보좌하여 교비 관리를 총괄하는 지위에 있으면서 그 직인을 법인기획실에 맡겨

검사의 피고인 E에 대한 양형부당 주장에 대한 판단 피고인은 D의 횡령범행을 알면서도 그 범행수익을 수수하여 자신의 벌금 납부에 사용하였고, 그 금액이 10억 원을 넘는다. 그러나 피고인은 D를 위하여 일하는 과정에서 피고인으로서는 감당할 수 없는 액수의 벌금을 선고받게 되어 이 사건에 이르게 된 것으로서 그 비난가능성은 상대적으로 작다고 할 것인 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경 등 여러 가지 양형조건들을 두루 살펴보면, 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다고 보이지는 아니한다. 따라서 검사의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

피고인 D의 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄 부분에 관하여

원심 법원의 판단 원심은, 피고인 D(이하 다.항에서는 '피고인'이라 한다)의 원심 법정진술, BC에 대한 검찰 피의자신문조서의 진술기재 등을 증거로 들어, 피고인은 자신이 설립한 Z대와 AA대 일부 이전에 필요한 부동산을 타인 명의로 매수하여 소유권이전등기를 마치기로 마음먹고, 2008. 12. 24. 의정부지방법원 고양지원 파주등기소에서 사실은 자신이 파주시 BD 임야 12,413m2를 매수하였음에도 마치 파주 지역 주민인 BC이 매수한 것처럼 명의수탁자인 BC 명의로 위 임야의 소유권이전등기를 마친 것을 비롯하여 2008. 12. 24.부터 2010. 4. 30.까지 원심 판시 별지 범죄일람표 [6]에 기재된 것처럼 사실은 자신이 부동산을 매수하였음에도 명의신탁약정에 따라 명의수탁자인 BC, BE 명의로 소유권이전등기를 마쳤다고 판단하였다.

이 법원의 판단 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원심 판시 별지 범죄일람표[6] 기재 각 부동산의 실권리자로서의 명의신탁자는 피고인이라는 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 1 명의신탁자란 명의신탁약정에 따라 자신의 부동산에 관한 물권을 타인의 명의로 등기하게 하는 '실권리자'를 말하는 것으로서, 각 등기부등본의 기재에 의하면, BC을 명의수탁자로 하여 소유권이전등기가 마쳐진 별지 범죄일람표[6] 순번 1부터 순번 13까지의 각 부동산에는 BC이 위 각 부동산을 임의로 처분하는 것을 방지하기 위하여 채권최고액 25억 원, 채무자 BC로 하는 근저당권이 설정되었는데, 피고인이 주장하는 교지이전의 주체인 학교법인 BF학원(AA대학교)이나 그 대표자, 학교법인 BG학원(Z대학교)이나 그 대표자를 근저당권자로 하는 것이 아니라, '피고인 본인' 또는 '피고인과 그 배우자 AD'을 근저당권자로 하여 그 설정등기가 마쳐졌다. 2 이 사건 부동산의 명의수탁자인 BC은 검찰에서 '같은 교회를 다니는 BH 집사(파주에서 부동산 중개사무소 운영)가 파주시 BI에 있는 본인의 부동산중개사무소에서 D와 C를 처음 소개시켜 주었고, D가 파주 지역이 토지거래허가지역이라 파주 관내 거주민만 토지를 매입할 수 있으니 거주민인 자신의 명의를 빌렸으면 한다고 하여 동의를 해 주었으며, 그 이후로 D와 C를 4번 정도 만났고, 소유권이전절차에 필요한 자신의 인감도장과 인감증명서 및 농지취득자격증명원 등을 주었으며, 그 대가로 피고인으로부터 100만 원, 20만 원, 10만 원씩을 직접 받거나, 설과 추석 명절 때마다 10~20만 원씩을 송금 받았고, 밭에 있는 나무를 제거하기 위한 굴삭기 작업 비용으로 50만 원을 송금받기도 하였으며, 자신이 그 부동산들을 처분해 버릴까봐 피고인 및 AD 등의 명의로 근저당권을 설정한 것이고, 그 부동산의 취득세, 등록세 등의 세금도 피고인이 납부하였다'는 취지로 진술하였다(증거기록 6권 8457쪽 이하). 3 피고인은 원심 제5회 공판기일에 이 부분 공소사실에 대하여는 모두 인정한다고 진술하기도 하였다.

피고인 D의 뇌물공여죄 부분에 관하여

원심 법원의 판단

원심은, 피고인 D(이하 라.항에서는 '피고인'이라 한다)가 뇌물공여사실과 대가성을 부인하는 취지의 주장을 하는 것에 대하여, 수뢰자인 AB이 검찰에서 수뢰사실을 인정하는 진술을 하였던 점, AB은 자신의 뇌물수수 형사사건에서도 피고인으로부터 합계 2,200만 원의 뇌물을 수수한 사실을 인정하였으며, 2013. 4. 19. 광주지방법원 순천지원에서 피고인으로부터 위 뇌물 2,200만 원을 수수한 범죄사실로 징역 2년을 선고받았던 점(2013고단400호) 등을 종합하여 피고인이 공소사실과 같이 AB에게 금전을 제공한 사실이 충분히 인정된다고 판단하였다.

다음으로 원심은, 1 AB은 교육부 사립대학 감사담당 공무원이었고, 피고인은 여러 사립대학을 실질적으로 운영하면서 앞서 본 바와 같은 탈법행위를 저지르고 있었으므로 피고인이 운영하던 대학들이 감사대상이 될 것에 대비하여 AB과 친분을 쌓아두고 그에게 잘 보일 필요가 있었던 점, 2 AB은 피고인으로부터 금전을 제공받은 후 피고인과 수차례 통화하면서 사립대학과 관련한 각종 민원사항에 관한 문의를 받고 알아봐 주었다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 AB에게 준 돈은 AB의 직무와 관련된 뇌물이라고 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다.

이 법원의 판단 원심이 든 위와 같은 사정에다가, 수뢰자인 AB에 대한 뇌물수수 형사사건의 유죄판결(광주지방법원 2013노823호, 원심판결 파기, 징역 1년 6개월, 벌금형의 선고유예, 추징 2,200만원)이 2013. 6. 22. '확정'된 점을 보태어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정 당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 위법이 있다고는 보이지 아니한다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.

피고인 D(이하 가.항에서는 '피고인'이라 한다)의 주장에 대한 판단 1) 항소이유 가)에 대하여: 피고인의 업무상 보관자로서의 지위 및 죄수문제 가) 원심 법원의 판단 (1) 원심은, 증인 BJ, BK, BL, AQ, AF의 각 원심 법정진술 등을 증거로 하여, 피고인은 2012. 9. 25.경부터 2012. 11.경까지 사이에 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 AA대학교·AC대학교·Z대학교 교직원들로부터 원천징수하여 업무상 보관 중이던 사학연금 개인부담금 및 사학연금 대여상환금 총 248,686,617원을 횡령하였다고 판단하였다.

그리고 원심은 아래와 같이 1 피고인의 경우 같은 날에 이루어진 각 피해자에 대한 횡령행위 상호 간에는 상상적 경합관계에 있음을 인정하였고, 2 월별 새로운 원천징수가 이루어질 때마다 각 피해자와 관계에서 새로운 위탁관계가 발생하는 것으로 보이는바, 같은 피해자에 대한 반복적 횡령행위라도 피해법익이 단일하다고 할 수 없어 월별로 수죄에 해당하는 것으로 판단하였다.

이 법원의 판단

피고인의 업무상 보관자로서의 지위 횡령죄에 있어서 재물의 보관이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하는바(대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1778 판결, 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결 등 참조), 피고인은 자신의 가족이나 친인척, 학교 교직원이나 지인 등을 학교법인의 이사나 학교의 총장 등 주요 보직에 배치하여 학교법인 BF학원, BM학원, BG학원과 그 산하에 설치된 AA대학교, AC대학교, Z대학교를 실질적으로 운영하던 자이므로, 위 대학교들의 교직원들로부터 원천징수한 사학연금 개인부담금 및 사학연금 대여상환금을 위 교직원들을 위하여 업무상 보관하는 지위에 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

죄수

동일한 피해자 교직원을 상대로 한 업무상 횡령행위의 죄수 수개의 업무상 횡령 행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는, 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당하다(대법원 2007.1.12. 선고 2004도8071 판결 등 참조). AA대학교의 교직원 피해자 BN의 경우, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 1 피고인이 횡령한 금원이 2012. 10.분 사학연금 개인부담금 391,590원, 2012. 11.분 사학연금 개인부담금 391,590원, 2012. 11.분 사학연금 대여상환금 499,430원 등으로 그 금원의 성격이 다르기는 하나, 피해자는 모두 BN인 점, 2 피고인은 위 금원을 미납되었던 2012. 9.분 사학연금 개인부담금 및 대여상환금이나 퇴직자 정산금, 2012. 10.분 소득세 등으로 임의 사용하거나 그 무렵 AA대학교의 학교 운영비로 임의 사용하였던 것으로서, 피고인이 AA대학교를 실질적으로 운영하면서 보관하던 피해자 BN 소유의 위 금원을 특정된 용도 이외에 사용할 의사로 처분하였으므로, 범죄의 태양 또한 동일하다고 보이는 점, 3 피고인은 2012. 10. 25., 2012. 11. 23. 각 원천징수한 금원을 세외계좌에 보관하다가 2012. 11. 1.에 2012년 9월분의 사학연금 부담금과 대여상환금으로 일부 사용하였고, 2012. 11. 28.에 세외계좌에 있는 거의 모든 금액을 교비계좌로 옮긴 다음 공사대금, 인건비 등으로 사용하였던 것으로서, 불과 약 한달 사이에 이 사건 범행을 범하였고, 학교운영비의 부족은 일시적인 것이 아니라 피고인의 상시적이고 지속적인 교비 횡령행위에 따른 구조적인 것으로서 피고인은 이전에도 그 부족분을 교직원들의 사학연금 개인부담금 등으로 충당하여 왔던 것이므로, 피고인의 범의가 단일하고 계속되었다고 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 피고인이 AA대학교의 교직원 피해자 BN의 사학연금 개인부담금, 사학연금 대여상환금을 그 무렵 위와 같은 용도에 사용하였던 것은, 포괄일죄의 관계에 있다고 봄이 상당하다. 위와 같은 판단은, AA대학교, AC대학교, Z대학교의 다른 피해자 교직원들에 대하여도 동일하게 적용할 수 있는 것으로서, 피고인의 동일한 피해자 교직원에 대한 각 횡령행위는 포괄일죄의 관계에 있다고 봄이 상당하다. 따라서 월별 새로운 원천징수가 이루어질 때마다 각 피해자와 관계에서 새로운 위탁관계가 발생하는 것으로 보아, 같은 피해자에 대한 반복적 횡령행위라도 피해법익이 단일하다고 할 수 없어 월별로 수 죄에 해당하는 것으로 판단한 원심판결에는 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고인의 위 주장은 이유 있다.

그리고 피고인은 AA대의 경우, 2개월 분(2012. 10., 2012. 11.) 사학연금 개인부담금을 세외계좌에 모아 두었다가 2012. 11. 28. 교직원 인건비로 썼으므로 1개의 횡령죄가 성립한다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 앞서 본바와 같이 피고인은 2012. 11. 28. 이전인 2012. 11. 1. 에도 횡령한 금원을 2012년 9월분의 사학연금 부담금과 대여상환금으로 이미 일부 사용하여 피고인의 이 부분 주장은 사실관계에 부합하지 아니하거나, 원심은 이미 같은 날에 이루어진 각 피해자에 대한 횡령행위 상호 간은 상상적 경합관계에 있음을 인정하였으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다. 만약 피고인이 동일한 피해자에 대한 포괄일죄를 주장하는 취지라면 이미 위 (가)항에서 판단한 바와 같다.

항소이유 나)에 대하여: 친족상도례(G, AD, C, AE)

앞서 본바와 같이, 피고인은 G, AD, C, AE을 비롯한 위 대학교들의 교직원들로부터 원천징수한 사학연금 개인부담금 및 사학연금 대여상환금을 위 G 등을 위하여(대 법원 2011. 2. 10. 선고 2010도13284 판결 참조), 업무상 보관하는 지위에 있다.

그런데 이 부분 공소사실은 형법 제356조에 해당하는 죄로서, 형법 제361조, 제328조의 규정에 의하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 횡령죄는 그 형을 면제하여야 하고 그 외의 친족 간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.

기록에 의하면, 별지 범죄일람표 2 기재 피해자 AD은 피고인의 배우자, 별지 범죄일람표 3 기재 피해자 AE 은 피고인의 자녀이므로, 형법 제361조, 제328조 제1항에의하여, 이 부분 공소사실에 대한 형은 면제되어야 할 것이나, 이와 상상적 경합관계에 있는 나머지 피해자들에 대한 각 업무상 횡령죄에 대하여 형을 선고하는 이상 주문에서 따로 형의 면제를 선고하지 아니한다.

그리고 기록에 의하면, 별지 범죄일람표 1 기재 피해자 G, 별지 범죄일람표 2 기재 피해자 C는 피고인과 동거하지 않는 친족관계(3촌)에 있고, G, C가 피고인을 고소한 사실이 있음을 인정할 아무런 자료가 없는바, 형법 제361조, 제328조 제2항에 의하면 이 부분 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 경우에 해당한다 할 것이므로, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 부분 공소를 기각하여야 할 것이지만, 이와 상상적 경합관계에 있는 판시 각 업무상 횡령죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 공소기각을 선고하지 아니한다.

따라서 피고인의 위 주장은 이유 있다.

항소이유 다)에 대하여: 피고인이 이 사건 업무상 횡령 범행을 지시하였는지 여부 가) 원심 법원의 판단 (1) 원심은, 피고인이 AL병원 6층에 법인기획실을 설치하여 그곳에서 W가 작성한 "자금소요내역"의 내용과 "학교별 등록 및 잔고 현황"을 검토한 다음 "자금소요내역"에"○", "×"표시를 하거나 한 줄을 긋고 수정하는 방법으로 지시하면, W는 자금집행이 끝난 후 정식으로 "자금소요내역"을 만들어 피고인에게 보고하였던 점, 피고인은 각 학교의 교직원에 대한 급여의 지급에 있어서도 총액 기준으로 급여를 집행할지, 지급액 기준으로 급여를 집행할지를 결정하였던 점, 법인기획실 직원들은 피고인이 모든 자급집행과정을 지시하였다는 취지로 진술하였던 점 등을 종합하면, 피고인이 사학연금 개인부담금이나 대여상환금의 횡령을 지시하였다고 판단하였다.

그리고 원심은, 2012. 11. 30. 이후에는 피고인이 구속되었기 때문에 자금집행을 구체적으로 지시할 수 없었으므로 그 이후의 자금집행에 대하여는 피고인에게 책임을 물을 수 없다는 취지의 주장에 관하여는, 피고인이 각 학교에서 차지하는 비중, 피고인이 구속되고 난 후 각 학교에서 자금 집행업무가 거의 중단되었던 점, AA대학교 교비계좌에서 금원이 사용되기 시작하였던 것은 2012. 11. 28. 세외계좌에서 교비계좌로 금원이 이체되었던 때부터인데 이때는 피고인 D가 구속되기 전으로서 피고인은 구속되기 전까지도 기존 방식대로 자금집행업무를 처리하였을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인의 위 주장은 이유 없다고 판단하였다.

이 법원의 판단

형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력이 있는 증거에 의하여야 하는 것은 물론이다. 다만 유죄의 인정을 위한 심증형성이 상정할 수 있는 모든 의심을 일일이 배제할 정도까지 되어야 하는 것은 아니므로, 여기에서 말하는 '합리적인 의심'은 막연한 의문·불신이나 단지 관념적인 가능성만으로 품게 되는 의심이 아니라 논리와 경험의 법칙에 기초하여 볼 때 증명 대상이 되는 사실과 양립할 수 없는 사실이 존재할 개연성이 있다고 할 정도로 객관성과 합리성을 지닌 의심임을 요한다(대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 판결).

피고인은 당심에서 병합하여 심리한 피고인의 또 다른 업무상 횡령 범행(2013노318호)으로 인하여 피고인이 설립하여 실질적으로 운영하였던 각 대학교의 자금이 부족해지자, 급기야는 이 부분 공소사실과 같이 각 대학교를 위하여 근무하였던 교직원들의 노후자금과 대여 상환금을 횡령하는 이 부분 업무상 횡령 범행에까지 이르게 된 것으로서, 피고인이 설립한 AH대학교, AA대학교 등을 감사하였던 교육부 공무원 BO는 원심 법정에서 '이 사건과 같이 사학연금 개인부담금 및 대여상환금이 미납되어 고발하게 된 것은 교육부 사학감사팀에서 2년 동안 근무하면서 처음'이라고까지 진술하였는데, 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 보이지는 아니한다. 따라서 피고인의 위 주장은 모두 이유 없다. 1 피고인은 여러 지역에 분산된 각 학교와 X 및 병원을 계속 운영하기 위해 광주 서구 BP 소재 AL병원 6층에 일명 '법인기획실'을 만들어 두고 학교 운영에 관한 모든 사항을 실질적으로 결정하였다. 2 피고인이 이 부분 업무상 횡령범행을 구체적으로 지시하였던 사실에 관하여 보건대, 위 법인기획실에서, 가 BJ은 2012. 11. 중순경까지 AA대학교의 회계를 처리하였던 자로서 검찰에서 「피고인의 결재를 받아」 2012. 10.분 사학연금 개인부담금을 연체되었던 2012. 9.분 사학연금 개인부담금 및 사학연금 대여상환금을 납부하는데 사용하였다고 진술하였고(증거기록 3권 888쪽), 나 AQ는 2012. 11. 중순경까지 AC대학교의 회계업무를 처리하였던 자로서 역시 검찰에서 2012. 9.분, 2012. 10.분 사학연금 개인부담금 및 사학연금 대여상환금을 「피고인의 결재를 받아」 직원 급여로 사용하였다고 진술하였으며(증거기록 946쪽), 다 2012. 11. 중순경까지 법인기획실에서 Z대학교의 회계업무를 처리하였던 AF은 「피고인의 결재를 받아」 2012. 9.분, 2012. 10.분 사학연금 개인부담금 및 사학연금 대여상환금을 직원 급여, 직원 제 수당으로 지급하였다고 진술하였다(증거기록 894쪽, 980쪽). 3 BL은 2012. 10. 17. 무렵부터 W의 법인기획실 업무를 이어받았는데, 피고인이 구속되기 불과 일주일 전인 2012. 11. 23.에도 피고인에게 '세외계좌에 보관 중이던 원천 징수금 중 얼마를 월급으로 지급한다'는 설명을 한 사실이 있고, 피고인이 당시 세외계좌에서 일반예수금 처리하라는 등의 지시를 하였다(공판기록 205쪽). 4 BO는 검찰에서 '2012. 12. 5.경부터 3주 동안 AH대학교 그리고 2013. 1. 7.경부터 2013. 1. 25.경까지 사이에는 AC대학교, AA대학교에 대하여 감사를 실시하였는데, 그때 AL병원 6층에 위치한 법인기획실을 방문하였더니 여직원들 약 4~5명 정도가 근무하고 있었고, 막 고등학교를 졸업하였거나 아직 졸업하지 않고 수습생 신분으로 근무하는 자들이었다'고 진술하였던바(증거기록 3권 961쪽), BK는 BQ고를 졸업하고 2011.경부터 법인기획실에서 근무하게 되었고, 2012. 11. 중순 이후부터는 BJ이 담당하였던 AA대학교의 회계업무를 처리하였는데, 검찰에서 "법인기획실에서 X 업무를 처리하던 AM이 사학연금 개인부담금 등을 X 공사비로 지급해 달라고 하여 2012. 11.분 사학연금 개인부담금 등을 X 공사비로 사용하였고, 법인기획실의 회계업무는 피고인의 지시 없이는 처리할 수 없으므로 아마 피고인의 지시에 의해 사용된 것으로 안다"는 취지로 진술하였다(증거기록 891쪽). 5 원심은, 피고인이 법인기획실에서 AC대학교의 회계 업무를 담당하던 'AQ, BL 등'에게 지시하여 이 부분 업무상 횡령 범행을 범하였다고 판단하였던바, AC대학교의 경우 2012. 11.분은 이체를 실행한 자가 특정되지 않았다는 피고인의 주장도 이유가 없다. 6 피고인에 대한 피의자심문 구인용 구속영장이 2012. 11. 30. 10:50 집행되어 피고인이 같은 날 11:00 순천경찰서 유치장에 인치되었다가 같은 날 구속영장이 발부되어 같은 날 18:40 집행됨으로써 피고인은 같은 날 19:15 순천교도소에 구금되었던바, 피고인은 피의자심문 구인용 구속영장이 집행된 2012. 11. 30. 10:50 이전에는 얼마든지 종래와 같이 법인기획실 직원들에게 업무 지시함으로써 이 사건 업무상 횡령 범행을 범할 수 있었고, 원심 판시와 같이 피고인은 각 학교의 교직원에 대한 급여의 지급에 있어서도 총액 기준으로 급여를 집행할지, 지급액 기준으로 급여를 집행할지를 결정하였고, 법인기획실 직원들은 피고인이 모든 자급집행과정을 지시하였다는 취지로 진술하였던 점에 비추어 보면, 피고인은 법인기획실 직원들에게 이 사건 업무상 횡령 범행을 지시하였던 것으로 보이며, 본래 AF을 도와 Z대학교 회계 및 일반행정 보조업무를 하다가 AF이 2012. 11. 중순경 그만두자 그때부터 Z대학교의 회계업무를 처리하였던 BL은 실제로 검찰에서 「피고인의 결제를 받아」 2012. 11.분 사학연금 개인부담금 및 사학연금 대여상환금을 직원 급여로 지급하였다고 진술하였다(증거기록 898쪽). 7 결국 피고인은 앞서 본바와 같이 이 부분 업무상 횡령 범행을 법인기획실의 직원들에게 지시하여 범하였고, 설령 피고인이 명시적으로 지시한 것은 아니라 하더라도 이 부분 업무상 횡령 범행은 당심에서 병합하여 심리한 피고인의 또 다른 업무상 횡령 범행(2013노318호)과 더불어 피고인이 설립하여 실질적으로 운영한 각 대학교 등에서 일시적이 아니라 구조적으로 범하여진 것으로서 이 부분 업무상 횡령 범행에 대하여 최소한 피고인의 암묵적인 지시가 있었다고 봄이 상당하다.

항소이유 라)에 대하여: 고의, 불법영득의사, 횡령행위의 대상 여부

원심 법원의 판단 원심은, 피고인이 항소이유 라)와 같은 취지로 "범죄사실 기재 각 급여일 당시 AC대 학교, Z대학교 교직원에게 지급할 급여가 부족하였으므로 원천징수금을 징수하지 아니 한 채 실제 수령액 기준으로 교직원에게 급여를 지급한 것이다. 당시 법인기획실 직원들은 교원에게 먼저 급여를 지급한 후 세외계좌에 이체된 원천징수금을 곧바로 교비계좌에 이체하여 직원 급여를 지급하는 방법을 사용하였는데 이는 급여를 지급할 여유가 없는 상태에서 급여를 지급하기 위한 형식적인 절차에 불과하다. 따라서 피고인 D와 AC대학교, Z대학교에서 원천징수금을 다른 교직원 급여에 사용한 것을 두고 횡령행위라고 보기 어렵고 불법영득의사의 발현이라고 보기도 어렵다"라고 주장하는 것에 대하여 아래와 같이 판단하였다(이상, 원심판결문 11쪽부터 15쪽까지).

이 법원의 판단

횡령죄에서의 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하는바(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결), 앞서 본바와 같이 피고인은 구조적·일상적으로 업무상 횡령 범행(2013노318호)을 범하여 자금난에 시달리자 이 부분 업무상 횡령 범행에까지 이른 것으로서, 피고인이 임의로 사립학교교직원연금공단에 납부되어야 하는 사학연금 개인부담금 및 사학연금 대여상환금을 다른 용도로 사용하였으므로 그 명목이 교비회계 내에서 세출이라고 하더라도 피고인은 업무상 횡령의 책임을 면할 수 없다. 또한 원심이 원용하고 있는 '대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도13284 판결'은 회사의 대표이사인 피고인이 5명의 근로자들의 급여에서 국민연금 보험료 중 근로자 기여금을 공제한 후 이를 업무상 보관하던 중 회사 운영 자금으로 임의로 사용하였다는 업무상 횡령의 공소사실에 대하여, 원천공제의 취지상 사용자가 근로자에게 위 기여금을 공제한 임금을 지급하면 그 즉시 사용자는 공제된 기여금을 근로자를 위하여 보관하는 것으로 보아야 한다는 이유로, 이를 유죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례로서, 이 부분 공소사실을 위 법리에 비추어 보면, 피고인에게는 이 부분 업무상 횡령 범행에 대한 고의와 불법영득의사가 인정되므로, 피고인의 이 부분 항소이유는 받아들일 수 없다.

한편, 피고인은, 교직원 보수 전체를 지급하면서 원천징수를 하여야 적법한데, 보수의 일부만을 지급하면서 교직원 전체에 대하여 원천징수를 하여 위법한 원천징수금이므로, 횡령행위의 대상이 될 수 없다고도 주장하므로 살피건대, 민법 제746조의 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는 것인바(대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결, 2001. 5. 29. 선고 2001다1782 판결 등 참조), 설령 피고인의 주장대로 교직원 보수의 일부만을 지급하면서 교직원 전체에 대하여 원천징수를 하여 위법한 원천징수금이라 하더라도 이를 두고 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 불법이라고 할 수는 없으므로, 피고인의 이 부분 항소이유 역시 이유 없다.

피고인 F(이하 나.항에서는 '피고인'이라 한다)의 주장에 대한 판단 1) 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 가) 원심법원의 판단 원심은, "당시 장학금 집행이 어려워 학교 회계 담당직원 BK에게 자금 사정을 문의하였다. BK는 '교직원 급여가 지급되면 원천징수금이 마련된다. 이 금액 외에는 사용할금액이 없다'는 취지로 대답하였다. 그래서 이를 피고인 F에게 보고하였더니 피고인 F이 원천징수금에서 장학금을 지급할 것을 지시하였다"는 취지의 증인 CF의 원심 법정진술, "CF으로부터 장학금 자금 마련의 질문을 들었을 때 등록금 선수금과 생활관 계좌의 돈은 사용하면 안된다고 말했다. 하지만 관행상 교비가 부족하면 세외계좌에서 금원을 가져다 썼으므로 세외계좌에 있는 금원을 사용하여도 된다는 말을 하였다. 이에 CF이 피고인 F과 상의하고 연락을 주겠다고 말하였고 그 후 피고인 F에게 보고하고 결정한 사안이라며 세외계좌에 있는 돈을 보내라고 말하였다"는 취지의 증인 BK의 원심 법정진술, 피고인 F도 AA대학교 교원으로 재직하는 자로서 급여를 받을 당시 어떤 명목의 금원들이 원천징수되고 이러한 원천징수금이 어떻게 사용되어야 하는지를 충분히 알고 있을 것으로 보이는 점을 종합하여 보면, 피고인에 대한 횡령의 고의가 넉넉히 인정된다고 판단하였다.

이 법원의 판단

원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 위법이 있다고는 보이지 아니한다. 따라서 피고인에게 횡령의 고의가 없었다는 피고인의 위 주장은 이유 없다.

그리고 피고인은 피고인에게 위법성의 인식이 없었다는 취지로 주장하므로 살피건대, 1 피고인은 AA대학교의 업무를 총괄하는 총장의 지위에 있었던 자로서 사립학교법 등에서 정하는 엄격한 회계 규정을 준수하여 자금을 집행할 업무상의 임무가 있는 자이었던 점, 2 피고인은 교직원들로부터 원천징수한 금원의 목적과 용도에 대하여 충분히 알고 있었던 것으로 보이는 점, 3 피고인이 이 사건 업무상 횡령범행의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회하는 등 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 볼 만한 사정이 인정되지 않는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 위 주장 역시 이유 없다.

양형부당 주장에 대한 판단 원심이 피고인에 대한 선고형의 결정시 들고 있는 사정과 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하면, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고 보이지는 아니한다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.

검사의 주장에 대한 판단 (피고인 F에 대하여)

법리오해 주장에 대한 판단

원심 법원의 판단 원심은, 원심 판시 범죄일람표 4 기재 중 피해자 F에 대한 사학연금 개인부담금 351,210원, 대여상환금 265,080원의 횡령행위는 제외하면서, 12월 사학연금 개인부담금 94명 합계 24,907,530원, 12월 사학연금 대여상환금 25명 합계 9,134,830원 등 총 120명총 합계 34,042,360원만을 유죄로 인정하고, 피고인(F)의 피해자 F에 대한 횡령행위의 경우 타인의 재물을 보관하고 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없어 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니함이 명백하다고 판단하였다.

이 법원의 판단 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 위법이 있다고는 보이지 아니한다. 따라서 검사의 위 주장은 이유 없다.

양형부당 주장에 대한 판단 원심이 피고인에 대한 선고형의 결정시 들고 있는 사정과 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하면, 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다고 보이지는 아니한다. 따라서 검사의 위 주장은 이유 없다.

피고인 D의

이 법원의 판단 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 위법이 있다고는 보이지 아니한다. 따라서 검사의 위 주장은 이유 없다.

양형부당 주장에 대한 판단 원심이 피고인에 대한 선고형의 결정시 들고 있는 사정과 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건들을 참작하면, 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다고 보이지는 아니한다. 따라서 검사의 위 주장은 이유 없다.

피고인 D의 주장에 대한 판단

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄, 조세범처벌법위반죄 부분에 대한 판단 가) 항소이유 (1), (2)에 대한 판단 (1) 원심 법원의 판단 (가) 원심은, 피고인의 항소이유 (1)과 같은 취지의 주장에 대하여, 아래와 같이 판단하였다.

그리고 원심은, Y는 X이 시공하는 공사현장에서 노임을 받고 일하던 사람에 불과한 것으로 보이는 점, Y는 자신이 대표로 있는 AG의 세금신고 업무에 관여한 적이 거의 없고 세금을 낸 사실도 없으며, AG의 고무인과 도장을 피고인 D의 법인기획실에 맡겨 두기까지 하였고, AG의 세금신고 업무는 법인기획실 소속 직원인 AM이 처리하였는데, AM은 Y의 동의를 받지 않고 AG 명의의 세금계산서를 발행한 적이 여러 차례 있었던 점, X의 매출액이 너무 많아 납부해야 할 부가가치세와 법인세가 많아질 것을 우려하여 피고인 도 직접 X의 매입세금계산서를 구해오기도 하였던 점 등을 종합하면, 피고인이 AG의 세금신고업무에 직접 관여하여 AM 등에게 X과 AG 간의 매출·매입세금계산서 작성·발급 및 세금계산서합계표 제출에 관한 지시를 한 사실이 인정된다고 판단하였다(원심판결문 13쪽부터 15쪽까지).

이 법원의 판단 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 위법이 있다고는 보이지 아니한다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.

항소이유 (3)에 대한 판단 피고인은, 조세범처벌법위반죄는 고의범인데 당시 공사대금이 기성고에 비례하여 지급되지 않아서 공사대금 지급 시점에 맞추어 공사 기성고보다 늦은 부가가치세 신고기간에 매출세금계산서가 발행되었을 뿐이어서 피고인에게는 고의가 없다고 주장하므로 살펴본다. 위와 같은 피고인의 주장은, 피고인이 2011. 1. 25. 광주세무서에서 사실은 2010년도 하반기에 AH대학교에 109,363,635원 상당의 공사용역을 제공하고도 X에 대한 2010년도 2기 부가가치세 신고납부기한인 위 일시까지 매출세금계산서를 발급하지 아니하였는데, 공사대금이 기성고에 비례하여 지급되지 않아서 위 매출세금계산서를 당시 발급하지 아니하였다는 것으로서 결국 위 주장은 범행의 동기에 관한 것일 뿐이므로, 피고인의 주장 자체에 의하더라도 위 주장은 이유 없다.

항소이유 (4)에 대한 판단 피고인은, 원심이 별지 범죄일람표 3.의 순번 1.에서 X이 AH대학교에 어떠한 공사용역을 제공하였다는 것인지를 밝히지 않았으므로, 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 주장하므로 살피건대, 원심은 용역제공의 상대방, 용역제공의 시기, 공급가를 구체적으로 적시하여, X이 AH대학교에 제공하였던 용역을 특정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

항소이유 (5)에 대한 판단

원심 법원의 판단 원심은, 피고인의 매출세금계산서 미발행으로 인한 조세범처벌법위반죄에 대하여, 아래와 같이 판단하였다.

이 법원의 판단 검사는 2015. 2. 4 원심에서 「범죄사실 2.의 가.항 위로부터 2행 "902,727,273원"을 "109,363,635원"으로, 같은 항 아래로부터 2행 "합계 1,152,045,455원"을 "358,681,817원"으로 각 변경」 하는 등의 내용으로 공소장변경허가 신청을 하였고(원심 공판기록 2책 729쪽), 원심 법원은 같은 날 이를 허가하였는바(원심 공판기록 2책 764쪽), 이는 위 범죄일람표 3의 2010년 2기의 미교부 공급가액을 902,727,273원에서 109,363,635원으로 변경하겠다는 취지이고, 그 합계금액은 2012년 2기의 미교부 공급가액과의 합계금액에 불과하므로, 전혀 사실관계와 부합하지 않는 위 항소이유 주장은 이유 없다.

나머지 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단

원심 법원의 판단

근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반죄 부분에 대한 판단 원심은, 피고인이 자신이 설립한 각 학교, X 등의 자금 지출·집행에 관하여 모든 지시를 한 사실, 직원 채용의 경우 피고인이 지원자들을 면접하고 채용여부를 결정한 사실, G는 AH대학교 AL병원의 대표로서 D가 지시한 사항의 이행 여부를 전체적으로 감독한 사실, AH대학교 AL병원의 직원 중에서 임금이나 퇴직금을 받지 못한 사람 중 일부는 밀린 임금 등을 받고 합의하였는데, 위 돈이 피고인에게서 지출된 것으로 보이는 점 등을 인정할 수 있고, 이에 의하면 피고인이 자신이 설립한 각 학교를 실질적으로 운영하였다고 봄이 타당하므로, 피고인은 근로기준법 제36조에 규정된 '사용자'에 해당한다고 판단하였다.

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 부분에 대한 판단 원심은, 피고인의 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장에 대하여 아래와 같이 판단하였다.

강요죄 부분에 대한 판단 원심은, AI이 X에 대한 매출세금계산서의 발급을 거부하자, 피고인이 BR을 통하여 세금계산서를 발급해주지 않으면 AL병원과의 용역계약을 해지하겠다는 의사표시를 전달한 사실, 피고인이 AL병원을 실질적으로 운영한 사실이 인정되고, 여기에 당시 AI은 AL병원과의 용역계약이 해지되면 밀린 용역비를 받을 수 있을지가 불확실한 상태였을뿐만 아니라 직원들에게 밀린 월급도 주지 못하게 되고 나아가 사업 유지 가능성도 불확실하였다는 사정을 더하여 보면, 피고인의 위 조건부 용역계약 해지 의사표시는 AI로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지한 것이고, 이에 따라 용역계약의 해지 고지 등으로 겁을 먹은 AI이 피고인에게 X을 매출처로 한 허위의 세금계산서를 발급해 주었다고 봄이 상당하다고 판단하였다.

이 법원의 판단 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심의 위와 같은 각 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 위법이 있다고는 보이지 아니한다. 따라서 피고인의 위 주장은 모두 이유 없다.

피고인 G의 양형부당 주장에 대한 판단 D가 AH대학교 AL병원과 AH대학교병원을 실질적으로 운영하였고, 직원의 급여도 D가 집행하여 왔으며, 피고인이 직원 급여에 관한 업무에는 직접적으로 관여하지 않은 것으로 보이는 점, 피고인에게 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 피고인이 자신이 대표로 있는 AH대학교 AL병원, AH대학교병원의 근로자 15명에게 임금 등을 지급하지 아니하였는데, 그 금액의 합계가 약 2억 원이 넘는 고액이고, 임금 등을 받지 못한 근로자들이 피고인의 처벌을 원하고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 위에서 든 피고인에게 유리하거나 불리한 정상에다가 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 여러 가지 양형 조건 등을 두루 살펴보면, 원심판결의 형이 너무 무거워서 부당하다고 보이지는 않는다. 따라서 피고인의 주장은 이유 없다.

검사의 법리오해 주장에 대한 판단 (피고인 D에 대하여)

원심 법원의 판단 원심은, 피고인 D는 AJ학원의 명목상 이사장인 AK과 공모하여 교육과학기술부의 허가를 받지 않고 원심 판시 제5항과 같이 학교법인 AJ학원(이하 'AJ학원'이라 한다)의 기본재산인 예금 1,103,676,711원을 다른 학교법인에 증여하였다는 공소사실에 대하여, 「원심 판시 제5항은 피고인 D가 AJ학원의 기본재산인 예금 1,103,676,711원을 횡령하였다는 것이고, 1 AJ학원과 다른 학교법인 사이에 위 1,103,676,711원에 관하여 증여계약이 체결되었다고 볼만한 다른 증거도 없다. 2 피고인 D가 AJ학원의 기본재산을 횡령하는 순간 그에 대한 처분권은 AJ학원에서 피고인 D에게 이전하게 되고, 그 후 피고인 D가 이를 다른 학교법인에게 지급하는 행위는 불가벌적 사후행위에 불과할 뿐이다. 따라서 이 부분 공소사실은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 무죄를 선고한다.」라고 판단하였다.

이 법원의 판단

형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5662 판결).

한편, 사립학교법 제28조 제1항에 의하면, 학교법인은 그 기본재산에 대한 매도, 증여 등 처분행위를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다.

먼저, 검사는 피고인이 AJ학원의 명목상 이사장인 AK과 공모하여 교육과학기술부의 허가를 받지 않고 원심 판시 제5항과 같이 AJ학원의 기본재산인 예금 1,103,676,711원을 다른 학교법인에 증여함으로써 업무상 횡령죄와 사립학교법위반죄가 각 성립하고, 사립학교법위반죄를 업무상 횡령죄의 불가벌적 사후행위라고 할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 1 불가벌적 사후행위란 범죄에 의하여 획득한 위법한 이익을 확보하거나 사용·처분하는 구성요건에 해당하는 사후행위가 이미 주된 범죄(선행 처분행위)에 의하여 완전히 평가되어 별죄를 구성하지 않는 경우로서, 불가벌적 사후행위에 해당한다고 하려면 사후행위는 주된 범죄와 보호법익을 같이 하고 침해의 양을 초과하지 않아야 할 것인데, 2 사립학교법은 사립학교의 특수성에 비추어 그 자주성을 확보하고 공공성을 앙양함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모함을 목적으로 하는 것에 비하여 업무상 횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하는 것이어서 양자는 그 보호법익을 달리하므로, 피고인이 이 부분 공소사실과 같이 AJ학원의 기본재산인 예금 1,103,676,711원을 다른 학교법인에 증여한 행위는 피고인이 위와 같은 방법으로 AJ학원의 예금 1,103,676,711원을 횡령한 행위와는 전혀 다른 새로운 보호법익을 침해하는 행위로서 업무상 횡령범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것이 아니라 별죄를 구성하므로, 이를 불가벌적 사후행위로 평가할 것은 아니다.

그런데 피고인은 이 부분 공소사실과 관련하여, AJ학원이 학교법인 AO학원·BM학원(이하 'AO학원', 'BM학원'이라 한다)에게 금원을 대여한 것이라는 취지로 주장하므로 살피건대, 증여란 당사자 일방이 무상으로 재산을 상대방에 수여하는 의사를 표시하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생기는 것으로서(민법 제554조 참조) 상호간에 증여의사가 합치될 것이 요구되고, 사립학교법은 상속세 및 증여세법과 같은 증여 추정 및 증여 의제 규정을 두고 있는 것도 아닌데, 검사가 제출한 자료만으로는 해지된 AJ학원 명의의 예금 722,406,575원과 381,270,136원이 각 인출되어 AO학원과 BM학원 명의의 계좌로 나누어 입금된 사실이 인정될 뿐이므로, AJ학원이 AO학원과 BM학원에 위 같은 금액을 각 증여하였다는 사실이 합리적인 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원심이 이 부분 공소사실을 피고인의 이 부분 업무상 횡령죄의 불가벌적사후행위로서 무죄라고 평가한 데에는 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있으나, 원심의 판단은 먼저 증여계약이 체결되었다고 인정할 만한 증거가 없다고 판단한 후 다시 이는 횡령행위 후의 불가벌적 사후행위라고 할 수도 있다는 취지로서 부가적인 판단을 추가한 것에 불과하여 설사 원심의 위와 같은 잘못이 있다고 하더라도 원심의 그러한 잘못이 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수는 없으므로, 결국 검사의 위 주장은 받아들일 수 없다.

피고인 D 제1 원심판결에 대한 검사의 일부 항소와 피고인의 일부 항소는 이유 있고, 당심이 검사의 항소를 받아들여 피고인에 대하여 유죄로 인정하는 부분과 원심이 유죄로 인정한 피고인에 대한 나머지 범죄사실은 일죄의 관계에 있거나 상상적 경합 관계 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 피고인에 대한 제1, 2 원심판결(이유무죄 부분 포함)과 제3 원심판결 중 유죄부분은 전부 파기되어야 한다. 따라서 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2, 6항에 따라 제1, 2 원심판결(이유무죄 부분 포함) 및 제3 원심판결 중 유죄 부분을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 제3 원심판결 중 사립학교법위반죄의 무죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다.

피고인 A 검사의 항소(제1 원심판결 중 인출과 재입금이 같은 날 이루어져 무죄로 인정한 이유 무죄부분)와 피고인의 일부 항소는 이유 있으므로, 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 제1 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

피고인 B 검사의 항소(제1 원심판결 중 인출과 재입금이 같은 날 이루어져 무죄로 인정한 이유 무죄부분)와 피고인의 일부 항소는 이유 있으므로, 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 제1 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

피고인 E 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

피고인 C 검사의 일부 항소(제1 원심판결 중 인출과 재입금이 같은 날 이루어져 무죄로 인정한 이유 무죄부분)는 이유 있으므로, 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 제1 원심판결 중 유죄부분(이유무죄 부분포함)을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 검사의 나머지 항소(제1 원심판결 중 AH대학교, AA대학교, Z대학교 및 주식회사 X 관련 무죄부분)는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

피고인 F 피고인과 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

피고인 G 피고인의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.