광주고등법원 2019. 5. 8. 선고 2017나10970 판결

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래 나. 항과 같이 일부 내용을 수정하는 외에는 제1심 판결 이유란의 제1항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

「다. 원고는 용역업체인 주식회사 G(이하 'G'라 한다)로부터 2017. 1. 20. 이 사건 소송 진행을 이유로 근로계약 승계 거절 통지를 받았으나, 2017. 7. 1. 자로 복직하여 위 회사와 사이에 다시 근로계약을 체결하여 2017. 12. 31.까지 근무하였으나, G는 2018. 1. 1.자로 원고를 해고하였다. 」

원고는 이 사건 용역업체들과 근로계약을 체결하였지만, 처음 고용 당시부터 줄곧B공항에서 피고 소속 직원들과 함께 동일한 폭발물 처리요원 업무를 수행하여 왔고, 그 업무에 관하여 피고의 명령·감독 및 교육·훈련을 받았으며, 근무시간 및 장소, 휴가 등 근무조건에 관하여 피고의 직접적인 관리를 받았고, 업무 관련 장비와 물품 또한 피고로부터 제공받았는바, 이러한 원고의 근로제공 관계의 실질은 피고를 사용사업주로 하는 근로자파견 관계에 해당한다. 그렇다면 피고는 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자인 원고를 사용하여 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정되기 전의 것, 이하 '파견법'이라고 한다)이 정한 파견기간의 제한을 위반하였으므로, 파견법상 직접 고용의무 규정에 의하여 원고를 직접 고용할 의무가 있다.

나아가 이러한 직접 고용의무 불이행에 대하여 직접 고용의무가 발생한 이후 직접 고용관계가 성립할 때까지의 임금액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.

이 사건 용역업체들은 특수경비업 허가를 받아 독립적 기업조직과 설비를 갖춘 회사들로서 피고로부터 경비업법 규정에 따라 B공항 보안검색업무를 도급받아 용역을 수행하였고, 피고는 이 사건 용역업체들에 대하여 단지 용역계약상의 지시를 하거나, 국가중요시설의 시설주로서 경비업법이 정하고 있는 범위 내에서 그 목적 달성을 위하여 특수경비원에 대한 지휘 내지 명령의 권한을 행사한 것일 뿐, 사용사업주로서 원고에게 업무지시를 하거나 지휘 내지 명령을 한 것이 아니다. 원고와 피고가 근로자파견관계에 있음을 전제로 한 원고의 청구는 이유 없다.

파견법 제6조의2 제1항 제3호에 의하면, 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다고 규정하고 있는바, 이러한 파견법하에서 파견기간 제한을 위반한 사용사업주는 직접고용의무 규정에 의하여 파견근로자를 직접 고용할 의무가 있으므로, 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있고, 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다. 또한 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조).

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유란의 제4의 나. 항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

이와 관련하여 피고와 이 사건 용역업체들 사이에 체결된 도급계약에 포함되는 일반과업지시서 제4조 제1항에 따르면 위 용역업체들은 인원관리 및 제반업무에 대한 지휘감독, 종업원에 대한 복무규율의 유지 등을 총괄하는 현장대리인을 임명하여야 하여야 하고, 이에 따라 위 용역업체들은 2008년경부터 현장대리인을 선임하여 왔다. 그러나 위 현장대리인이 원고를 비롯한 용역직원들의 폭발물 처리업무를 지휘·감독하거나 그들의 근무태도를 관리하지는 아니하였다. 이러한 점에 비추어 보면 위 현장대리인은 단순히 용역업체가 형식적으로 선임한 대리인에 불과하고 원고를 비롯한 용역직원들에 대한 지시와 감독을 할 수 있는 지위에 있지는 아니하였던 것으로 보인다.

이와 관련하여 피고는 이 사건 용역업체들에게 소속 직원들의 참가를 요청하였을 뿐, 원고 등 용역직원들에게 직접 교육·훈련 참여를 지시한 바는 없고, 이 사건 용역업체들이 용역직원들만을 대상으로 하여 자체적으로 교육·훈련을 실시한 바도 있으므로 용역직원들의 교육·훈련에 관한 권한을 피고가 독자적으로 행사한 바 없다고 주장한다. 그런데 피고 또는 이 사건 용역업체들이 실시한 교육·훈련의 성격, 내용, 폭발물 처리반의 업무 특성과 인원구성 등에 비추어 보면, B공항 폭발물 처리반에 대한 교육·훈련은 전문적인 경험을 갖춘 폭발물 처리반 소속 구성원들이 피고가 제공하는 프로그램에 따라 피고가 제공하는 장비를 이용하여 독자적으로 또는 외부 기관과 연계하여 실시되었기 때문에 폭발물 처리반에 속한 원고를 비롯한 용역직원들의 참여가 사실상 강제될 수밖에 없었을 것으로 보이고, 이 사건 용역업체가 교육·훈련 프로그램을 제공하거나 그 과정을 지휘·감독한 것으로 보이지도 아니한 이상 용역직원들의 교육·훈련에 대한 권한을 피고가 실질적으로 행사한 것으로 보는 것이 상당하다.

살피건대, 경비업법 제2조의 규정 내용이나 원고가 B공항에서 수행한 폭발물 처리업무의 성격 등을 고려하여 보면, 원고가 경비업법 소정의 특수경비원에 해당할 여지는 있어 보인다. 그런데 경비업법이 특수경비원에 대한 시설주의 감독권(제14조 제1항) 및 특수경비원의 시설주의 직무상 명령에 대한 복종의무(제15조 제1항)를 규정한 취지는 공공의 안녕과 질서에 밀접하게 관련된 특수경비업의 특성과 업무 범위, 업무수행 과정에서 발생할 수 있는 위험성 등을 고려하여 경비업무 수행과 직접 관련된 범위 내에서 시설주의 특별한 권한과 그에 대한 복종의무를 부여한 것일 뿐 특수경비원근로관계 전반에 대한 지휘·감독권한을 부여한 것이라고 볼 수는 없다.

그런데 앞서 본 바와 같은 원고의 업무에 대한 피고의 관여 정도 등에 비추어 보면, 피고는 경비업법 제14조 제1항 소정의 감독권을 행사하는 것을 넘어서서 원고의 근로관계 전반에 관하여 지휘·감독한 것으로 봄이 상당하므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

위와 같이 원고의 근로관계가 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는 이상 피고는 원고가 B공항에서 파견근로를 개시한 2008. 1. 1. 부터 2년의 기간이 만료되는 날의 다음날에 원고를 직접 고용하여야 함에도 이를 이행하지 않고 있으므로 파견법 제6조의2 제1항 제3호에 따라 원고에게 고용의 의사표시를 할 의무가 있다.

파견법 제6조의2 제3항은 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하는 경우의 파견근로자의 근로조건에 관하여 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우에는 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 의하고(제1호), 위와 같이 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 없는 경우에는 당해 파견근로자의 기존의 근로조건의 수준보다 저하되어서는 아니된다(제2호)고 규정하고 있다.

그런데 원고가 소속된 B공항 폭발물 처리반은 피고 소속 직원 2명, 용역직원 3명, 총원 5명으로 구성된 소규모 부서인 점, 원고 등 용역직원들을 제외한 피고 소속 직원들(폭발물 처리 반장)은 위 용역직원들보다 근속기간이 상당히 길고 연령도 높아 그들과 용역직원들의 근로조건을 동일 평면에서 비교하는 것은 적절하지 아니한 점, 위 폭발물 처리 반원은 모두 전문적인 지식과 경험을 갖춘 폭발물 처리분야의 전문가들로서 그들의 근로조건을 폭발물 처리반 외의 다른 피고 소속 직원들의 근로조건과 비교하기도 곤란한 점 등을 종합하여 보면, 피고의 소속 직원 중에는 원고와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 없는 경우에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 기존 근로조건이 고용의무가 발생한 이후에도 적용될 기준이 된다고 할 것이다.

위와 같은 기준에 따르면 원고가 가장 최근 B공항에서 근무하였던 2017년에 지급받았던 임금이 원고의 기준 임금이 된다고 할 것인바, 갑 제67, 79호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2017년에 용역업체인 G로부터 다음 표 기재 임금을 수령하였음을 인정할 수 있다.

위 표 기재 금액에 의하면, 원고는 2017년 근무한 합계 7개월간 월 평균 2,398,000원(= 16,786,190원 ÷ 7개월, 100원 이하 버림)을 지급받았으므로, 위 금액을 원고의 기준 임금으로 봄이 상당하다.

이 법원의 제주특별자치도 고용센터장에 대한 사실조회 결과에 의하면 원고가 2017년 2월부터 6월까지 113일간 합계 5,263,970원의 실업급여를 지급받은 사실이 인정되기는 한다. 그러나 고용보험법 제62조 제3항, 제69조에 의하면 직업안정기관의 장은 수급자격자 또는 수급자격이 있었던 자에게 잘못 지급된 실업급여가 있으면 그 지급금액을 징수할 수 있는데, 피고로 하여금 원고에게 고용의 의사표시를 하고, 위와 같이 금원지급을 명하는 이 사건 판결이 확정되는 경우 원고에게 지급된 실업급여는 위 규정의 '잘못 지급된 실업급여'에 해당할 여지가 있어 원고가 지급받은 위 실업급여는 환수될 가능성이 높아 보이므로 이를 위 손해배상액에서 공제할 수는 없다고 할 것이다.

갑 제67호증의 기재에 의하면 원고가 2018. 1. 31. 노동조합기금으로부터 해고기금 1,000,000원을 지급받은 사실을 인정할 수 있다. 그런데 위 해고기금은 해고를 당한 노동조합원에게 노동조합이 지급하는 일종의 보험적·보장적 차원의 금원으로서 피고의 직접고용의무 불이행과 상당인과관계가 있는 이익이라고는 볼 수 없으므로(대법원 1991. 5. 14. 선고 91다2656 판결 참조) 이를 위 임금 상당의 손해배상액에서 공제할 수는 없다고 할 것이다.

앞서 살펴본 바와 같이 G가 원고를 2018. 1. 1.자로 해고함으로써 원고가 같은 날부터 근로를 제공하지 못하였으므로, 직접 고용의무가 있는 피고는 원고에게 2018. 1. 1.부터 원고가 복직할 때까지 월 임금 상당인 2,398,000원의 비율에 의한 손해배상금을 지급할 의무가 있다.

따라서 피고는 원고에게 원고가 구하는 바에 따라 손해배상의 일부로서 2017년 2월부터 6월까지의 임금상당액 합계 11,990,000원 및 이에 대하여 이 사건 2019. 4. 9.자 부대항소취지 및 부대항소이유 변경신청서 부본이 피고에게 송달된 날의 다음날임이 기록상 분명한 2019. 4. 10.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 항소심 판결 선고일인 2019. 5. 8.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 원고가 G로부터 해고된 2018. 1. 1.부터 원고가 복직할 때까지 월 2,398,000원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결의 금원 지급청구에 관한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 그 중 위에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소부분을 취소하고, 피고에 대하여 그 지급을 명하고, 원고의 나머지 부대항소 및 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이재권(재판장) 남현 이승훈