광주고등법원 2017. 10. 27. 선고 2017나11635 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 14호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함)에 각 적힌 내용, 변론 전체의 취지

이 사건 퇴직처분은 무효이므로, 피고는 원고가 이 사건 해고처분 이후부터 복직할 때까지 정상적으로 근무하였더라면 지급받을 수 있었던 월 3,583,333원의 비율로 셈한 임금을 지급하여야 하는데, 그 중 월 3,500,000원의 비율로 셈한 돈의 지급을 구한다.

원고는 이 사건 출근정지처분 이후 출근하지 않아 근로를 하지 않았으므로 피고는 원고에게 무노동 무임금의 원칙에 따라 이 사건 해고처분 이후의 임금을 지급할 수 없다. 설령 임금지급의무가 있더라도, 원고가 해고기간 동안 근무하지 않은 이상 이 사건 해고처분 이후의 호봉승급이나 시간 외 근로수당은 임금산정에서 고려되지 않아야 한다. 즉, 원고가 청구할 수 있는 해고기간의 월 급여는 11호봉의 월 급여에 해당하는 2,094,780원에 특별수당 70,000원, 가족수당 50,000원을 합한 2,224,780원이다.

사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자로서 지위는 계속되고, 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다. 여기에서 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조에서 정하는 임금을 의미하므로, 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서 계속적·정기적으로 지급되고 이에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동 관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함되며, 반드시 통상임금으로 국한되는 것은 아니다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 등 참조).

원고에 대한 이 사건 해고처분 및 이 사건 퇴직처분은 무효이므로, 피고는 원고에게 원고가 이 사건 해고처분일 다음날인 2015. 7. 25.부터 복직된 2017. 8. 17.까지 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있었던 임금 전부를 지급할 의무가 있다.

근로자가 해고되지 않고 정상적으로 계속 근로하였다면 호봉 승급이 예정되어 있거나, 해고기간 중 해고 근로자와 동일한 직무에 종사하는 동료 근로자들의 임금이 새로이 체결된 단체협약에 따라 인상되었을 경우에는 해고기간 중 근로자에게 지급하여야 할 임금액 역시 이와 같이 승급되거나 인상된 액수에 따라 산정하여야 한다(대법원 1993. 9. 24. 선고 93다21736 판결 참조).

갑 제7호증, 을 제38호증에 각 적힌 내용 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 해고기간 중 2016년에는 12호봉으로, 2017년에는 13호봉으로 승급할 것이 예정된 사실, 각 호봉에 따른 월 급여는 아래 표와 같은 사실을 알 수 있으므로, 피고가 해고기간 중 원고에게 지급하여야 할 임금액은 위와 같은 호봉승급에 의하여 아래 표와 같이 인상된 월 급여에 따라 산정되어야 한다.

근로자가 해고되기 이전에 단체협약이나 취업규칙에 연장근로, 야간근로, 휴일근로 등에 관한 규정이 있고, 이에 근거하여 비교적 장기간 동안 계속적으로 일정한 시간만큼 연장근로, 야간근로, 휴일근로에 실제로 종사하여 일정한 지급기준에 따라 일률적, 정기적으로 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당 등을 지급받아 왔으며, 이에 따라 근로자가 해고되지 않고 계속 근무하였더라면 이러한 연장근로 등에 종사하여 해고 전에 받아 오던 연장근로수당 등을 지급받았으리라고 예상되는 경우에는 위와 같은 연장근로수당 등 역시 해고기간 동안 지급받을 수 있는 임금에 포함된다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다39860 판결 참조).

근로기준법 제56조는 '사용자는 연장근로와 야간근로(오후 10시부터 오전 6시까지 사이의 근로) 또는 휴일근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다.'고 규정하고 있다. 이에 갑 제2호증의 50, 을 제6, 37호증에 각 적힌 내용 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 원고는 비교적 장기간 동안 계속적으로 일정한 시간만큼 연장근로, 야간근로, 휴일근로에 실제로 종사하여 일정한 지급기준에 따라 일률적, 정기적으로 연장근로수당 지급받아온 사실을 추인할 수 있다. 그러므로 원고가 해고되지 않고 계속 근무하였더라도 당연히 위 원고가 주장하는 것과 같은 시간의 시간 외 근로를 하였으리라고 예상되므로, 피고가 해고기간 중 원고에게 지급하여야 할 임금액에는 시간 외 근로수당 월 310,600원도 포함된다.

피고는 해고기간 중 원고에게 특별수당 월 70,000원과 가족수당 월 60,000원도 계속적으로 지급하여야 하는 사실을 자인하고 있으므로, 여기에다가 앞서 인정된 사실을 종합하면, 피고는 원고에게 아래 표와 같이 해고기간 중 원고가 지급받을 수 있었던 65,846,392원의 임금을 지급할 의무가 있다.

원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 일부 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경한다.

판사 구회근(재판장) 김성주 양영희

각주1) 피고가 원고에 대하여 2015. 12. 31.자로 한 퇴직처분은 무효임의 확인을 청구하는 부분은 피고가 2017. 9. 1. 제1차 변론기일에서 위 청구를 인낙하여 인낙조서가 작성되었다.