광주고등법원 2018. 7. 12. 선고 2017누4146 판결

원고의 지위 원고는 노인복지사업을 수행하기 위하여 설립된 법인으로서 김제시 B에서 C요양원(이하 '이 사건 요양원'이라 한다)을 운영하고 있다.

미신고 입소 이 사건 요양원에 J가 2009년 10월 미신고 입소하여 2015년 10월까지 있었고, K이 2014. 8. 18. 미신고 입소하여 2015. 10. 8.까지 있었다.

장기요양급여비용 환수 처분 피고는 김제시와 공동으로 2015. 10. 5.부터 2015. 10. 8.까지 이 사건 요양원에 대한 현지조사(이하 '이 사건 조사'라 한다)를 실시하여 1 물리치료사 D의 단축근무로 인한 인력배치기준 위반, 2 요양보호사 E, F의 위생원 겸직근무로 인한 인력배치기준 위반, 3 요양보호사 E, F의 인력배치기준 위반으로 인한 인력추가배치 가산기준 위반, 4 수급자들의 외박기간 동안 부당수가 청구, 5 요양보호사 G, H의 겸직근무로 인한 인력추가배치 가산기준 위반을 적발하였고, 2016. 2. 5. 원고에 대하여 아래와 같은 사유를 들어 노인장기요양보험법 제43조 제1항에 따라 306,979,360원의 장기요양급여비용 환수처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제4, 5호증(가지번호가 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 가. 근무인원 인정 규정의 위헌성 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시 제49조에서는 직원이 근무가능일수(해당 월에 공휴일, 근로자의 날 및 토요일을 제외한 근무가능일수) × 8시간 이상 근무하여야 급여비용 가산·감산 기준이 되는 근무인원 1인으로 인정하고, 장기요양급여비용 산정기준 등에 관한 세부사항(국민건강보험공단 공고 제2009-164호, 국민건강보험공단 공고 제2013-244호, 이하 통틀어 '이 사건 공고'라 한다)에서는 직원이 월 160시간 이상 근무하여야만 근무인원으로 인정한다. 그런데 이는 상위 법률인 노인장기요양보험법과 동법 시행규칙의 위임 한계를 일탈(법률유보 또는 포괄위임금지원칙 위반)한 것이거나 평등 원칙 위반, 노동기본권의 침해에 해당하므로 위헌이다.

물리치료사 D의 인력배치기준 위반 D는 이 사건 요양원에 08:00~08:30경 출근하여 16:30~17:00경 퇴근할 때까지 휴게시간 없이 하루 8시간 이상 근무하여 기준 근무시간을 충족하였다. 따라서 D가 기준 근무시간에 미달하여 근무한 것으로 본 이 부분 처분은 위법하다.

요양보호사 E, F의 겸직근무로 인한 인력배치기준 위반 피고는 요양보호사 E, F가 하루 4시간씩 세탁 업무를 수행한 것을 전제로 이 부분 처분을 하였으나, 이를 인정할 구체적이고 분명한 증거가 없다. 나아가 세탁 업무는 요양보호사의 업무 중 일부이고, 요양보호사 E과 F가 하루 4시간 씩 세탁 업무를 수행하였더라도 이는 요양보호사의 업무에 부수하여 세탁 업무를 수행한 것에 불과하므로, 겸직근무로 인한 인력배치기준 위반에 해당하지 않는다.

요양보호사 G, H의 인력추가배치 가산기준 위반

요양보호사 G은 근무시간 중 요양보호사의 업무를 수행하였고 텃밭 가꾸기를 한 사실이 없다.

요양보호사 H가 근무시간 중 전산작업을 일부 수행한 사실은 있으나 이는 컴퓨터 사용이 능숙하지 않은 일부 요양보호사들의 급여제공기록지 입력을 도와준 것에 불과하고, 급여제공기록지 입력은 요양보호사의 업무 중 하나이므로 인력배치기준 위반에 해당하지 않는다.

외박기간 동안의 부당수가 청구 원고 직원의 업무미숙으로 인하여 수급자들의 외박기간 동안 수가를 부당하게 청구한 것일 뿐, 원고가 이를 부당하게 청구할 의도는 없었다. 원고가 '위와 같이 부당하게 청구된 수가를 모두 반환하고 다시는 이러한 일이 발생하도록 하겠다'고 반성하고 있음에도 피고가 행정지도를 하지 않고 바로 이 사건 처분을 하는 것이 적절한지 의문이다.

소멸시효 완성 근로복지공단이 부정한 방법으로 산업재해보상보험법상 보험급여를 받은 사람에게 부당이득을 징수하는 경우, 그 징수권의 소멸시효기간은 보험급여를 지급한 날부터 3년이라는 대법원 2009. 5. 14 선고 2009두3880 판결에 비추어, 노인장기요양보험법상 부당이득환수권도 장기요양급여를 지급한 날부터 3년의 소멸시효 기간이 경과하면 시효로 소멸한다.

이유제시의 절차상 하자 및 환수금액 산정의 위법

이 사건 처분내용만으로 어떠한 근거로 처분금액과 같은 내용이 산출되었는지 알 수 없으므로 이 사건 처분에는 환수금액 산정의 근거를 제시하지 않아 적법한 이유기재가 있다고 할 수 없다.

피고가 이 사건 소송 중 제시한 산정근거자료에 따르면, 이 사건 처분은 기본적인 산술식도 맞지 않을 뿐만 아니라 환수대상에 본인부담금까지 포함한 위법이 있다.

관계 법령 별지1 관계 법령 기재와 같다.

판단

근무인원 인정 규정의 위헌성

먼저 원고는 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시 제49조 제1항에서 급여비용의 가산 또는 감액산정을 위한 1인당 월 기준 근무시간을 '해당 월의 공휴일과 근로자의 날 및 토요일을 제외한 근무가능일수 × 8시간 이상'으로 정한 것은 위헌이라고 주장하나, 위 규정은 2015. 12. 24. 개정된 구 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시(보건복지부 고시 제2015-233호)에서 신설된 것이고, 위 개정 고시는 2016. 1. 1.부터 시행되었으므로, 피고가 원고에게 요양급여를 지급할 당시에는 위 규정이 적용되지 않았다. 따라서 위 규정에 대한 위헌심사는 이 사건 처분의 당부를 심사함에 있어 재판의 전제성이 인정되지 않으므로, 이 법원의 심사대상에 해당하지 않는다(다만, 아래에서 설시하는 이 사건 공고에 대한 판단과 마찬가지의 이유로 위 고시 또한 헌법에 반하지는 않는 것으로 보인다).

이 사건 공고의 위헌 여부

노인장기요양보험법 제39조 제3항은 '재가 및 시설 급여비용의 구체적인 산정방법 및 항목 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다'고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제32조는 '재가 및 시설 급여비용은 장기요양 등급, 급여제공일수 등을 기준으로 산정하도록 하면서 세부적인 산정 기준은 보건복지부장관이 정하여 고시한다'고 정하고 있다. 이에 따라 구 장기요양급여비용 등에 관한 고시(2014. 6. 26. 보건복지부고시 제2014-97호 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)에서는 직원 배치기준 위반에 따른 공단부담금 감산 비율 또는 급여비용 산정비율에 관한 일반기준을 정하면서 급여비용 감액산정기준, 방법 등에 관한 세부사항은 급여심사위원회의 심의를 거쳐 공단 이사장이 정하는 것으로 규정하고 있고, 피고 공단 이사장은 이 사건 공고를 통해 직원 1인의 근무시간이 160시간 이상일 경우 근무인원으로 계산하고 이에 미달될 경우 공단부담금 또는 급여비용을 감산하도록 정하고 있다. 이처럼 노인장기요양법이 보건복지부장관에게 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 않은 관계로 보건복지부장관이 행정규칙인 고시의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있는 경우, 위 고시규정은 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 장기요양법 규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 된다 할 것이므로 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다. 그리고 위 고시의 위임에 따라 피고 이사장이 정한 공단 공고의 경우 역시 더욱 세부적인 기준을 정한 것으로서 상위명령의 범위를 벗어나지 않는 한 이와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가진다고 볼 수 있다. 그런데 1 구 장기요양급여비용 등에 관한 고시에서 요양보호사를 비롯한 직원의 결원에 따라 공단부담금 또는 급여비용을 감산하도록 규정한 것은 이를 통하여 요양보호사 배치기준의 준수를 간접적으로 강제함을 목적으로 하는 점, 2 직원의 숫자만 배치기준을 충족하고 실제 근무시간은 단시간에 그친다면 이는 수급자에게 양질의 장기요양급여가 제공되도록 하고자 하는 요양보호사 배치기준의 목적을 잠탈하는 결과가 되므로, 일정한 근무시간에 도달한 경우에만 배치기준의 인원수를 인정할 필요가 있는 점, 3 이에 따라 피고 공단의 이사장은 이 사건 공고에서 기준 근로시간을 월 160시간으로 정하였는데, 이는 근로기준법 제50조 제1항에 정한 표준근로시간인 주당 40시간을 기준으로 정하여진 것이기 때문에 장기요양기관의 요양보호사 배치기준의 인원을 계산하는 기준으로서 충분히 예측할 수 있는 점, 4 원고와 같이 장기요양기관을 개설·운영하는 사람으로서는 위 고시를 보고 이 사건 공고에서 이러한 근무시간에 관하여 자세한 규정을 둘 것을 충분히 예측할 수 있고, 실제로 다양한 경로를 통하여 그 내용을 파악하고 있었을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 공고에서 직원 배치기준 위반에 따른 공단부담금 감산비율 또는 급여비용 산정비율의 기준이 되는 기준 근로시간을 월 160시간으로 정한 것은 상위 법령의 위임 범위 내에서 그 취지에 따라 이루어진 것이고, 원고와 같이 장기요양기관을 개설·운영하는 자는 이 사건 공고에서 규정될 기준 근무시간의 내용에 관하여 충분히 예측할 수 있다 할 것이므로, 이 사건 공고가 상위 법령의 위임한계를 일탈한 것으로 볼 수 없다.

또한 1 이 사건 공고는 요양보호사들의 월 근무시간이 160시간에 미달하여 1인으로 계산되지 못하는 경우에도 동일 직종에 종사하는 근무자들의 근무시간을 합산하여 160시간을 넘을 경우 1인으로 계산할 수 있는 점, 2 상근하는 직원의 경우에는 유급휴가 또는 법정공휴일 등 부득이한 사유로 근무시간이 160시간 미만인 경우에도 근무인원을 1인으로 계산할 수 있는 예외규정을 두고 있는 점 등을 고려하면, 요양보호기관에서 직원을 전혀 배치하지 않은 경우와 직원이 기준 근무시간에 미달한 경우를 같게 취급하는 것으로 볼 수 없으므로, 평등원칙에 반하거나 이로 인하여 근로계약의 자유 또는 단체교섭권을 침해하는 것으로 볼 수도 없다.

따라서 이 사건 공고가 위임의 한계를 일탈하거나 평등원칙, 근로계약의 자유 또는 단체교섭권을 침해하여 무효라고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

인력배치기준 또는 인력추가배치기준 위반 여부

민사소송법 규정이 준용되는 행정소송에서 증명책임은 원칙적으로 민사소송 일반원칙에 따라 당사자 간에 분배되고, 항고소송의 경우에는 그 특성에 따라 처분의 적법성을 주장하는 피고에게 그 적법사유에 대한 증명책임이 있다. 피고가 주장하는 일정한 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 만한 증명이 있는 경우에는 그 처분은 정당하다고 볼 수 있고, 이와 상반되는 예외적인 사정에 대한 주장과 증명은 그 상대방인 원고에게 그 책임이 있다(대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639 전원합의체 판결, 대법원 2016. 10. 27. 선고 2015두42817 판결 등 참조). 또한 행정청이 현장조사를 실시하는 과정에서 조사상대방으로부터 구체적인 위반사실을 자인하는 내용의 확인서를 작성받았다면, 그 확인서가 작성자의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나 또는 그 내용의 미비 등으로 인하여 구체적인 사실에 대한 증명자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 확인서의 증거가치를 쉽게 부정할 수 없다(대법원 1994. 9. 23. 선고 94누3421 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2015두2864 판결 등 참조). 원고는 을 제2, 3, 5, 6, 14, 16호증의 진정성립 및 신빙성에 관하여 작성자의 서명날인이 없거나 작성자를 알 수 없다는 이유로 부지로 다투고 있으나, 위 각 증거들은 피고 담당직원들이 현장조사를 실시하는 과정에서 조사상대방과 직접 대면하거나 전화통화 방법으로 면담한 내용을 기재하거나 직접 면담한 진술자로부터 그 내용을 확인받는 방법으로 작성한 것으로서 그 진술자들의 진술내용에 반하여 작성되었다거나 또는 그 내용의 미비 등으로 인하여 구체적인 사실에 대한 증명자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 증거가치를 쉽게 부정할 수 없는데, 위와 같은 특별한 사정에 관하여 원고의 주장·증명이 없고, 위 문서들의 작성 경위 및 원고가 제1심에서 위 각 증거들에 대하여 특별히 진정성립이나 신빙성 등에 대하여 문제를 제기하지도 않아 이미 증거조사가 이루어졌던 사정 등 변론 전체의 취지에 비추어 위 각 증거들의 진정성립 및 증거가치를 인정할 수 있다.

물리치료사 D의 인력배치기준 위반 여부

노인장기요양보험법 제31조 제2항, 동 시행규칙 제23조 제2항 제2호, 노인복지법 제35조 제3항 및 노인복지법 시행규칙 제22조 제1항 [별표 4]에 따르면, 입소자 30명 이상 100명 이하인 노인요양시설의 물리치료사의 배치기준은 1명으로 규정되어 있다.

을 제1, 2, 6, 7, 16호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, D가 이 사건 요양원에 입사한 2009. 10.경부터 2013. 5.경까지 08:30경부터 16:00까지 단축근무를 하여 월 기준 근무시간에 미달한 사실, 위 기간 동안 이 사건 요양원의 입소자 수는 30명 이상 100명 이하였고 물리치료사는 D 한 명이었던 사실을 인정할 수 있다.

원고는 이에 대하여 D가 출근 시부터 퇴근 시까지 휴게시간 없이 근무하여 하루 8시간의 기준 근무시간을 달성하였다고 주장한다. 그러나 '장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시' 제51조 제1항은 '근무인원 1인으로 계산하기 위해서는 직원 1인은 휴게시간을 제외하고 제49조에 따른 월 기준 근무시간 이상 신고한 직종으로 실 근무하여야 한다'라고만 규정하고 있을 뿐, 휴게시간에 근무한 시간도 근무시간에 포함시킬 수 있다는 규정은 관련법령에 없다. 또한 매일 1시간 30분가량이 근무시간에서 제외되는 이상 휴게시간 1시간(12:00~13:00)을 포함하더라도 근무시간이 160시간에 미달함은 계산상 명백하므로 실제 근무시간을 굳이 따질 필요가 없다. 나아가 원고의 주장에 의하더라도 1 이 사건 요양원은 월·수·금요일은 3층 입소자들을 대상으로 물리치료를 실시하고 화·목요일은 2층 입소자들을 대상으로 물리치료를 실시하였는데, 2층 입소자 약 30명 중 실제 물리치료를 이용한 자들은 17명 내외였고, 3층 입소자 약 25명의 경우 이용자가 원치 않는 경우 물리치료를 진행하지 않는 경우도 있었음을 자인하고 있는 점(다만, 을 제12호증에 의하면 실제 물리치료를 받은 인원은 이보다도 적었을 것으로 보인다), 2 D의 업무 중 물리치료는 핫 팩 찜질, 전기치료, 공기압 장화 등으로서 물리치료사가 환자 옆에 상주할 필요가 있는 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 갑 제8 내지 10호증, 을 제12호증의 각 기재 및 제1심 증인 L의 증언만으로는 D가 휴게시간 없이 하루 8시간 이상 근무하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

요양보호사들의 인력배치기준 또는 인력추가배치 가산기준 위반여부

관련 법리

노인장기요양보험법 제31조 제2항, 같은 법 시행규칙 제23조 제2항 제2호, 노인복지법 제35조 제3항 및 구 노인복지법 시행규칙 제22조 제1항 [별표 4]에 따르면, 입소자 30명 이상인 노인요양시설의 물리치료사의 배치기준은 입소자 2.5명 당 1명으로 규정되어 있다.

요양보호사는 요양서비스가 필요한 노인에게 신체활동지원 서비스와 그 외의 일상생활지원 서비스를 제공하는 자이므로, 그 업무에는 식사 도움(식사 준비 및 정리 등), 목욕 도움(입욕 시 이동 보조, 몸 씻기, 욕실 정리 등)과 같은 신체활동지원 업무, 세탁물 관리(세탁물 정리정돈, 세탁물 빨기 등), 물품 관리(의복이나 일용품 정리정돈 등)와 같은 시설환경관리 업무, 외출 시 동행(은행이나 관공서 등 방문 시 부축 및 동행, 병원 동행 등)과 같은 기타 업무가 포함된다고 할 것이다. 그러나 노인장기요양보험법 제23조 제1항 제2호는 시설급여에 관하여 "장기요양기관이 운영하는 '노인복지법' 제34조에 따른 노인의료복지시설 등에 장기간 동안 입소하여 신체활동 지원 및 심신기능의 유지·향상을 위한 교육·훈련 등을 제공하는 장기요양급여"라고 규정하고 있는바, 위와 같은 노인장기요양보험법의 내용과 그 취지 등에 비추어 볼 때, 요양보호사의 업무는 요양서비스가 필요한 노인에게 신체활동지원 서비스와 그 외의 일상생활지원 서비스를 제공하는 것이고, 일상생활지원 서비스 가운데 세탁물 정리정돈, 세탁물 빨기 등과 같은 기타 업무가 포함된다 할지라도 후자의 업무는 요양보호사의 부수적인 업무에 해당한다 할 것이다. 나아가 노인복지법 제35조 제3항의 위임에 따른 구 노인복지법 시행규칙 제22조 제1항 [별표 4]는 제5호에서 노인요양시설의 직원 중 요양보호사의 자격기준을 '노인복지법에 따른 요양보호사 1급 자격증 소지자'로 규정하고 있고, 제6호에서 시설별로 필요한 직원의 배치기준을 규정하면서 요양보호사, 간호(조무)사, 사무원, 조리원, 위생원, 관리인을 구분하여 요양보호사와 간호(조무)사의 경우에는 입소자 수를 기준으로 하여 반드시 배치하여야 할 필요 인원을 규정한 반면에 사무원, 조리원, 위생원, 관리인의 경우에는 필요 수(반드시 배치하여야 하는 것이 아니라 필요에 따라 배치 여부를 결정할 수 있는 것)로 규정하고 있으며, 요양보호사, 간호(조무)사, 사무원, 조리원, 위생원, 관리인 사이에 겸직이 가능하다는 예외 규정을 별도로 두고 있지 않고, 비고 (6)항에서 세탁물을 전량 위탁처리하는 경우에는 위생원을 두지 아니할 수 있다고 규정하고 있다. 노인복지법이 이와 같이 노인요양시설 직원의 자격기준과 배치기준을 정하고 있는 취지는 노인요양시설이 요양서비스를 제공할 때에 업무분야에 필요한 전문 종사자를 배치함으로써 수급자에게 적정하고 적합한 양질의 서비스가 제공되도록 하기 위한 것이다. 이러한 노인복지법의 규정 및 그 취지에, 1 노인장기요양보험법 시행규칙 [별지 제16호 서식] '장기요양급여 제공기록지(시설급여/단기보호)'에는 '세탁물관리(세탁물 빨기 및 정리정돈)' 외에도 신체활동 지원, 간호 및 처치, 기능회복훈련, 시설환경관리, 응급서비스 등 100여 개 이상의 급여 제공 내용이 기재되어 있는 점, 2 노인복지법 시행규칙 [별표 10의2] '요양보호사의 교육과정'에도 '피복과 침상의 청결관리 및 세탁', '요양보호업무 기록 및 보고' 뿐만 아니라 기본요양보호기술인 섭취 요양보호(식사 돕기 등), 배설 요양보호(화장실 사용 돕기 등), 개인 위생 및 환경 요양보호(세면·목욕 돕기 등), 체위변경과 이동 요양보호(휠체어 이동 돕기 등), 안전 및 감염관련 요양보호(감염예방 및 욕창예방 등)를 비롯하여 요양보호사로서 받아야 할 교육 내용이 다양하게 기재되어 있는 점, 3 시설급여의 서비스의 질은 인력배치와 직접적인 관련성이 있으므로 인력배치기준의 준수여부는 당해 자격증 보유자의 근무 여부가 아니라 당해 자격증 보유자가 실제로 당해 업무에 종사하고 있는지 여부에 따라 결정되어야 하는 점 등을 고려하면, 요양보호사가 고유업무인 입소노인의 신체활동 지원업무나 가사 및 일상생활 지원업무를 수행하면서 조리원이나 위생원의 업무를 부수적으로 할 수는 있지만 조리원이나 위생원의 업무를 전담하거나 이를 주로 담당할 수는 없다고 할 것이므로, 요양보호사가 사무, 조리, 세탁 업무를 전담하거나 이를 주로 담당하는 경우 노인복지법 및 같은 법 시행규칙에 따라 배치된 요양보호사 인력이라고 볼 수는 없다.

요양보호사 E, F의 겸직근무로 인한 인력배치기준 위반

인정사실 요양보호사 E, F가 2013년 4월, 2014년 1, 2월, 2014년 5월에 월 기준 근무시간인 160시간 미만 근무하였다는 부분에 관하여, 을 제1, 2, 6, 8, 13, 14, 18, 20호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 통하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 요양보호사 E은 이 사건 요양원의 위생원이 공석이던 2009. 10.경부터 2014. 6.경까지 매 근무일 마다 적어도 하루 4시간 이상 세탁 업무를 전담한 사실을 인정할 수 있으므로, E이 세탁 업무를 전담한 하루 4시간은 주로 위생사의 업무를 수행한 것으로 봄이 상당하고, 요양보호사의 업무를 수행한 것으로는 볼 수 없다. 한편 F의 경우 E과 달리 피고가 제출한 증거만으로 해당 기간 근무일마다 세탁 업무를 전담하여 수행하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 F의 경우 같은 근무조의 다른 요양보호사들과 합동하여 세탁 업무를 수행하였다고 볼 수 있으므로, 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시 제51조 제1항의 '위생사가 부재하여 다른 직종의 직원이 위생사의 업무를 일부 수행한 경우'에 해당하여 세탁 업무를 한 시간도 요양보호사의 업무를 한 시간으로 볼 수 있다. 1 이 사건 요양원의 요양보호사들은 아래와 같이 2층과 3층을 각 3개의 조로 나눠 각 조별로 24시간 근무하고 이틀을 쉬는 방법으로 근무한다. 2 이 사건 요양원의 간호조무사인 R은 이 사건 현지조사에서 '세탁 업무는 요양보호사들과 시설장님 오빠가 돌아가면서 했다. 세탁 업무를 당일 근무조가 많이 했고 2층은 S선생님이라고 원장님 시동생하고, F라고 원장님 오빠가 했다. E은 3층에서 세탁하고 케어하고 그랬다. 돌아가면서 했고, 아침에 들어오는 파트가 같이 했다. 목욕하는 날에는 F가 많이 했다.'고 진술하였다. 이 사건 요양원에서 요양보호사로 근무한 Q도 이 사건 현지조사에서 '위생원이 공석일 때 세탁 업무는 그날 근무하는 요양보호사들이 돌아가면서 했다. 한 사람을 지정해서 하는 건 아니고 전부 다 합동해서 하는 거다. 누굴 딱 정해서 하는 게 아니고 한 사람은 세탁기 돌리고, 한 사람은 세탁물을 널고, 한 사람은 세탁물을 개오는 작업을 같이 했다. 남자 중에는 F가 세탁 업무를 많이 하였다. E도 제일 오래됐기 때문에 세탁 업무를 많이 했을 수 있다.'고 진술하였다. 요양보호사 P도 이 사건 현지조사에서 '위생원이 없을 때는 요양보호사들이 돌아가면서 세탁 업무를 하였고, 먼저 들어온 사람이 하다가 신입이 배우면 이를 담당하였다'는 취지로 진술하였고, 요양보호사로 근무한 T도 담당공무원과의 전화 통화에서 '남자들이 힘이 세 세탁 업무를 많이 하긴 했지만 요양보호사들이 돌아가면서 했다. E은 같은 조가 아니라서 잘 모르겠다.'는 취지로 진술하였다. 3 한편, E은 이 사건 현지조사에서 '위생원이 근무하기 전까지는 요양보호사 근무조가 돌아가면서 세탁 업무를 했고, 근무조 중 한 명은 그날 세탁 업무만 전담했는데, 나는 3층의 세탁 업무를 전담하였다. 하루에 8번 정도 세탁을 하였다.'는 취지로 진술하였다. 이 사건 요양원의 시설장인 M도 이 사건 현지조사에서 'E은 근무일지 입력을 못하니까 세탁을 솔선해서 많이 했다. 널 때 30분 걸리고, 갤 때는 어머니들이 달려들어서 같이한다. 하루 한 사람이 세탁하는 데 1시간 정도 걸린다.'는 취지로 진술하였고, 요양보호사 O도 'E은 자기 조의 세탁 업무를 혼자 전담하였다. 빨래를 모아서 세탁기에 넣고 돌린 후 한 시간 후에 가서 털어서 넌다. 너는 데 30분 걸린다. 낮에 1~2번, 밤에 1번, 새벽에 1번 돌리고 아침에 넌다.'는 취지로 진술하였으며, 요양보호사 P도 현지조사에서 'E은 담당 근무조의 세탁 업무를 전담하였다. 세탁은 낮에 3~4번, 밤에 3번 정도 돌리고, 1번 세탁을 하는데 기저귀를 털어서 대변을 분리하고 세탁기에 넣는 시간이 약 30분 정도, 세탁 후 빨래를 너는 데 걸리는 시간이 약 30분 정도, 말린 빨래를 개는 시간이 약 30~40분 정도 걸린다.'는 취지로 진술하였다. 4 피고는 E과 달리 F에 대하여는 직접 조사를 하지 않았고, F가 구체적으로 세탁업무를 수행한 정도를 알 수 있는 객관적인 증거도 존재하지 않는다.

인력배치기준 위반여부

피고는 항소이유서 및 2018. 4. 4.자 준비서면에서 이 사건 처분의 산정근거를 아래 표 '이 사건 처분의 산정근거'란 기재와 같이 밝혔다. 한편 피고가 처리한 이 사건 처분의 산정근거와 달리 앞서 인정한 사실관계를 반영하여 F의 요양보호사로서의 근무시간을 모두 인정하고, 별지1 기재 관계법령에 따라 인력배치기준 준수여부를 따져보면, 아래 표 '앞서 인정된 사실관계에 따른 산정근거'란 기재와 같다.

위와 같이 인정된 F의 요양보호사 근무시간을 모두 반영할 경우 2014년 5월에는 이 사건 처분내용과 동일하게 인력배치기준 위반이 있다고 할 수 있으나, 2013년 4월, 2014년 1, 2월에는 인력배치기준 위반이 있다고 할 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 2013년 4월, 2014년 1, 2월에 한하여 이유 있다.

요양보호사 G, H의 겸직근무로 인한 인력추가배치 가산기준 위반

G이 근무시간 중 텃밭 가꾸기 등 타 업무를 병행하였는지 여부 을 제10, 17, 20호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 요양원의 시설장인 M가 현지조사에서 'G이 2층 생활실에서 어르신을 케어하는 시간은 하루 중 6시간 정도이다'라고 진술한 사실, 간호조무사 AN, AO, 시설장 M는 'G이 직원들 출퇴근차량 운전을 해주었다'는 취지의 진술을 한 사실은 인정되나, 직원들 출퇴근 차량운전은 근무시간 외에 이루어진 것으로 보이고, 요양보호사의 업무는 노인 등의 신체활동 지원업무 외에 부수적으로 가사 및 일상생활 지원업무도 포함되므로, 위 진술만으로는 처분근거사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 오히려 을 제20호증의 기재에 의하면, M는 'G이 어르신들 낙상위험 이동보조, 화장실 이동보조, 싸움말리기, 변 묻으면 옷 갈아입히기, 생활실 청소, 한 달에 두 번 마당청소, 시설관리, 병원 이동보조 등을 하였다'고 진술한 사실을 알 수 있는바, 위 진술내용에 비추어 보면, G이 수행한 위 업무들은 모두 요양보호사의 업무에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 처분 중 요양보호사 G의 인력추가배치 가산기준 위반을 이유로 하는 환수처분은 위법하다.

요양보호사 H가 시설전산프로그램 등 타 업무를 병행하였는지 여부 을 제2, 6, 10, 13 내지 15, 20호증의 각 기재, 제1심 증인 L의 일부 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 1 H는 다른 요양보호사들과 달리 1층 사무실의 전용 책상에서 근무하였고, 입소자들에 대한 요양업무는 담당하지 않은 점, 2 H는 다른 요양보호사들이 각자 입력해야 할 장기요양급여제공일지, 업무일지, 상태기록지 등과 같은 요양보호 기록 업무를 대신하고 급여명세서 발급, 요양보호사 관련서류관리, 전산점검 등 행정업무를 전담한 점, 3 이에 이 사건 요양소에서 요양보호사로 근무한 Q은 H를 사무직원이라고 지칭한 점 등을 종합하면, 요양보호사의 업무 중 부수적인 업무인 위 행정업무들을 전담한 H는 사무직원으로 봄이 타당하고, 노인복지법 시행규칙의 요양보호사로 볼 수는 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

인력배치기준 위반여부

피고는 항소이유서 및 2018. 4. 4.자 준비서면에서 요양보호사 G과 H의 근무시간과 관련한 이 사건 처분의 산정근거를 아래 표 '이 사건 처분의 산정근거'란 기재와 같이 밝혔다. 한편 피고가 처리한 이 사건 처분의 산정근거와 달리 앞서 인정한 사실관계를 반영하여 G의 요양보호사로서의 근무시간을 모두 인정하고, 별지1 기재 관계법령에 따라 인력추가배치 가산기준 준수여부를 따져보면, 아래 표 '앞서 인정된 사실관계에 따른 산정근거'란 기재와 같다.

따라서 G의 요양보호사로서의 근무시간이 일부 인정되지 않는다고 보아 이 부분 처분의 산정근거로 삼은 처분사유에 일부 사실인정의 오류는 있지만, 남은 요양보호사 근무시간을 계산하여 원고가 신고한 추가요양보호사보다 결원이 발생한다고 보아 인력추가배치 가산기준 위반이라고 판단한 결론에 있어서는 위법하다고 할 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

외박기간 동안의 부당 수가 청구에 관한 판단 노인장기요양보험법 제43조 제1항 제3호는 "거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 재가 및 시설 급여비용을 지급받은 경우 그 비용에 상당한 금액을 징수한다."고 규정하고 있는데, 이는 원래대로라면 지급받을 수 없는 장기요양급여비용을 부정한 방법으로 받아간 사람에게 제재를 가하기 위한 것이 아니라(그에 대한 제재는 노인장기요양보험법 제37조 등에서 따로 정하고 있다), 잘못 지급된 돈을 원래 있어야 할 자리에 돌려놓기 위한 목적으로 이루어지는 부당이득 반환의 성격을 지니고 있고, 한정된 재원으로 효율적이고 적정한 장기요양급여를 하여 노후의 건강 증진과 생활 안정을 도모하려는 취지인 점 등에 비추어 볼 때, 노인장기요양보험법 제43조 제1항에 근거한 징수 처분은 재량행위가 아니라 '기속행위'라고 봄이 타당하다. 한편, 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다(대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결 등 참조). 따라서 원고가 외박자들에 대한 수가를 부당하게 청구하여 요양급여가 잘못 지급된 이상 이는 원고의 고의·과실 여부, 반성이나 반납확약 여부와 관계없이 환수처분의 대상이 된다 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

소멸시효 완성 여부

노인장기요양보험법 제64조에 의하여 준용되는 국민건강보험법 제91조 제1항에서는 보험료·연체금을 징수할 권리, 보험료·연체금으로 과오납부한 금액을 환급받을 권리, 보험급여를 받을 권리, 보험급여 비용을 받을 권리, 제47조 제3항 후단에 따라 과다납부한 본인일부부담금을 돌려받을 권리, 제61조에 따른 근로복지공단의 권리에 대한 소멸시효기간이 3년이라고 정하고 있을 뿐, 같은 법 제57조가

소멸시효 완성 여부

노인장기요양보험법 제64조에 의하여 준용되는 국민건강보험법 제91조 제1항에서는 보험료·연체금을 징수할 권리, 보험료·연체금으로 과오납부한 금액을 환급받을 권리, 보험급여를 받을 권리, 보험급여 비용을 받을 권리, 제47조 제3항 후단에 따라 과다납부한 본인일부부담금을 돌려받을 권리, 제61조에 따른 근로복지공단의 권리에 대한 소멸시효기간이 3년이라고 정하고 있을 뿐, 같은 법 제57조가 정한 보험자의 부당이득금 징수권의 소멸시효기간에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않고, 노인장기요양보험법도 같은 법 제43조 제1항 제3호가 정한 보험자의 부당이득금 징수권의 소멸시효기간에 관하여 규정하고 있지 않다. 그런데 노인장기요양보험법 제43조 제1항 제3호는 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 받은 장기요양급여 또는 장기요양급여비용 자체를 그 환수 대상으로 삼고 있으므로, 이와 같은 부정한 방법으로 급여비용을 청구한 자에 대한 제재보다는 요양급여대상이 아닌 자가 부정한 방법 등으로 얻은 재산적 이익을 환수하여 불공평을 시정하고 재정을 보호하기 위한 데 입법취지가 있다고 볼 것이다. 따라서 이는 민법상 부당이득 반환제도의 성격을 띠고 있다. 한편 노인장기요양보험법 제7조에 의하면 장기요양보험사업의 보험자는 국민건강보험공단인데, 국민건강보험법 제15조 제1항, 제40조에 의하면, 국민건강보험공단은 국가와는 별개의 법인으로서 국민건강보험법과 공공기관의 운영에 관한 법률에 규정된 것을 제외하고는 민법 중 재단법인에 관한 규정을 준용하고 있다. 따라서 노인장기요양보험법 제43조 제1항 제3호에서 정한 부당이득금 징수권의 소멸시효기간은 민법 제162조 제1항에 따라 10년이라고 봄이 타당하고, 구 국민건강보험법 제91조 제1항을 적용하여 3년이라고 하거나 국가재정법 제96조를 적용하여 5년이라고 할 수 없다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011두21669 판결, 서울고등법원 2016. 12. 16. 선고 2016누34907 판결 등 참조).

결국 이 사건 처분의 환수대상은 모두 2010년 12월 이후 지급되었던 것이므로 이 사건 소제기일인 2016. 5. 4. 당시 10년의 소멸시효가 완성되지 않았다고 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

이유제시의 절차상 하자 유무 및 환수금액 산정의 위법여부

이유제시의 절차상 하자 유무 행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있고, 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 따라서 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다고 하더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011두18571 판결 참조). 갑 제1 내지 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 1 원고는 피고에게 월별 요양보호업무 기록 등을 제출한 자로서 환수금액의 산정기초가 되는 월별 입소자, 요양보호사 및 물리치료사 수, 직원들의 근무시간의 입력내역을 잘 알고 있었을 것으로 보이는 점, 2 원고가 이 사건 처분에 앞서 피고의 현지조사를 받았고, 그 결과를 토대로 한 피고의 원고에 대한 장기요양급여비용 환수예정통보에 이 사건 처분의 산정기준이 되는 근거 법령과 처분근거사실이 구체적이고 분명하게 제시되어 있는 점, 3 원고가 위 환수예정통보에 응하여 의견서를 제출하였고, 2016. 1. 4. 피고로부터 이에 대한 산정근거를 상세히 기재한 '의견제출서 검토결과'를 송달받은 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 처분 당시 피고의 이 사건 처분의 산정근거 및 처분의 구체적인 내용을 충분히 알 수 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 처분에는 행정절차법 제23조 제1항을 위반한 절차상 위법이 없다고 할 것이고, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

환수금액 산정의 위법여부

장기요양급여 비용 등에 관한 고시가 2013. 10. 16. 보건복지부 고시 제2013-160호로 개정됨에 따라 2013. 12. 31.까지는 '공단부담금'을 감산하지만 2014. 1. 1.부터는 '월 장기요양급여비용 총액'(= 공단부담금 + 본인부담금)을 감산하게 되었다.

앞서 인정된 사실관계 및 피고의 항소이유서 별지1, 2의 각 가감표에 의해 인정되는 이 사건 요양원 월별 입소자, 물리치료사 및 요양보호사 수를 기초로 별지1 기재 관계법령에 따라 환수금액을 산정하면, 다음과 같은 산정방식에 따라 별지2 표 기재와 같이 총 292,239,462원이 환수되어야 한다. 그렇다면 이 사건 처분의 환수금액 306,979,360원에서 292,239,462원을 뺀 14,739,898원 부분은 위법하다고 할 것이어서, 원고의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다. 1 2009년 10월~2013년 5월 물리치료사 1명 결원으로 공단보험금 10%가 감산되어야한다. 2 2010년 12월~2011년 12월 지급된 추가배치 가산금 23,973,595원은 물리치료사 결원으로 인한 감산사유 발생으로 환수되어야 한다. 3 2014년 5월의 경우 입소인원 64명에 요양보호사 필수배치인원 26명인데, 요양보호사 수는 25명으로 약 4%의 결원이 발생하여 급여비용 5%가 감산되어야 한다. 4 2014년 5월 추가배치 가산금 1,863,410원은 요양보호사 결원으로 인한 감산사유 발생으로 환수되어야 한다. 5 J(2009. 10.~2015. 10.), K(2014. 8. 18.~2015. 10. 8.)의 미신고 입소사실로 인하여 2014. 8. 요양보호사 추가배치가산점수를 0.4에서 0.2로 변경적용 하여야 한다. 6 2015년 3~5월 요양보호사 1명 결원으로, 2015년 3, 4월 요양보호사 추가배치가산점수를 0.4에서 0으로, 2015년 5월 요양보호사 추가배치가산점수를 0.4에서 0.2로 변경적용 해야 한다. 7 원고가 2013년 2, 7, 9월, 2014년 1, 2, 4월 2015년 2, 3월 각 부당청구 되었다고 자인한 외박수가 640,555원은 환수되어야 한다. 8 피고가 기환수금으로서 환수금액에서 공제되어야함을 자인하고 있는 55,072원은 환수금액에서 공제되어야 한다.

취소의 범위 외형상 하나의 행정처분이라 하더라도 가분성이 있거나 그 처분대상의 일부가 특정될 수 있다면 일부만의 취소도 가능하고 그 일부의 취소는 당해 취소부분에 관하여 효력이 생기고(대법원 1995. 11. 16. 선고 95누8850 전원합의체 판결 참조), 장기요양급여비용 환수처분 취소소송에 있어 당사자가 제출한 자료에 의하여 적법하게 환수될 정당한 환수금액을 산출할 수 없을 경우에는 환수처분 전부를 취소할 수밖에 없으나, 그렇지 않은 경우에는 그 정당한 금액을 초과하는 부분만 취소하여야 할 것인바(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002두11233 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 피고가 제출한 자료에 따라 이 사건 처분의 환수금액 306,979,360원 중 그 환수가 정당하다고 인정되는 292,239,462원을 산출할 수 있으므로, 그 부분을 초과한 14,739,898원 부분에 대하여만 취소하여야 할 것이다.