광주고등법원 2019. 5. 15. 선고 2018나24812 판결

환송 전 당심은 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 취소하여, 피고가 2015. 1. 9. 원고에 대하여 한 계약해지 통보(이하 이를 ‘이 사건 해지통보’라 한다)는 무효임을 확인하고 피고는 원고에게 117,129,032원과 이에 대하여 2016. 6. 1.부터 2018. 1. 5.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈의 지급을 명하였다.

이에 대한 피고의 상고에 관하여, 대법원은 피고의 상고를 일부 받아들여 환송 전 당심 판결의 피고 패소 부분 중 이 사건 해지통보 무효확인 청구 부분과 56,000,000원 및 이에 대한 지연손해금 부분만을 파기하고 이를 당심에 환송하였으며, 피고의 나머지 상고를 기각하였다. 따라서 원고의 이 사건 청구 중 61,129,032원과 이에 대한 지연손해금 부분은 위와 같은 대법원의 일부 파기환송 판결에 의하여 분리 확정되었다.

한편 원고가 환송 후 당심에서 2019. 4. 9.자 청구취지 변경신청서를 통하여 이 사건 해지통보 무효확인 청구를 취하하였으므로, 환송 후 당심의 심판대상은 위와 같은 파기환송 부분 중 56,000,000원과 이에 대한 지연손해금 부분에 한정된다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 11, 12, 32, 43호증, 을 제1, 14호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고가 피고를 상대로 이 사건 해지통보 이후인 2015. 10. 1.부터 2016. 5. 31.까지의 임금 지급을 구하는 것에 대하여, 피고는 이 사건 계약은 B개발원이 원고와 체결하였고 이 사건 해지통보도 B개발원이 원고에게 하였는데, 피고(C)의 설립으로 B개발원은 해산되었고 피고가 이 사건 계약에 따른 원고와 B개발원 사이의 고용 관계를 승계한 것도 아니므로, 이 사건 소는 피고적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다고 항변한다.

그러나 이행의 소에 있어서는 원고에 의하여 이행의무자로 주장된 자가 피고적격을 가지는 것이다. 따라서 피고의 이 부분 본안전 항변은 더 나아가 살필 필요 없이 받아들이지 않는다.

근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 위임계약인지보다, 근로 제공 관계의 실질이 근로 제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘․감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로 제공자가 이에 구속받는지, 근로 제공자가 스스로 비품․원자재나 작업 도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속 여부와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2015다59146 판결 등 참조).

앞서 본 법리를 기초로 보건대, 앞서 든 증거들과 갑 제1, 4~9, 19, 30~35, 56, 82, 83, 95호증, 을 제4, 12호증의 각 기재와 환송 전 당심 증인 N, O의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 계약의 실질은 고용계약이고 원고는 근로기준법의 적용을 받는 B개발원의 근로자에 해당하는 것으로 봄이 타당하다.

법률의 제정, 개정 등으로 새로운 특수법인이 설립되어 종전에 동일한 기능을 수행하던 법인 등 종전 단체의 기능을 흡수하면서 그 권리와 의무를 승계하도록 하는 경우에 있어서, 해산되는 종전 단체에 소속된 직원들과의 근로관계가 승계되는지의 여부에 관하여 별도의 규정을 두지 아니한 채, 단순히 종전 단체에 속하였던 모든 재산과 권리·의무는 새로이 설립되는 특수법인이 이를 승계한다는 경과규정만 두고 있다면, 종전 단체는 새로운 법의 시행으로 인하여 사실상 존속하기가 어려워 해산될 수밖에 없는 것이므로 위와 같은 경과규정은 해산되는 단체의 재산상 권리와 의무를 신설법인이 승계하도록 하여 그 해산에 따른 절차를 용이하게 함으로써 해산되는 종전 단체의 해산 및 청산절차를 특별히 규율할 목적으로 규정된 것이다(대법원 1998. 10. 23. 선고 98다33932 판결 참조).

이와 같은 법리에 비추어 보건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고는 B개발원의 재산상 의무인 원고에 대한 임금 지급의무를 승계하였으므로 원고에게 2015. 10. 1.부터 2016. 5. 31.까지의 임금을 지급할 의무가 있다고 봄이 타당하다(이처럼 판단하는 이상, 피고가 B개발원과 원고 사이의 근로관계를 승계하였다는 점을 전제로 하는 원고의 예비적 청구원인에 관하여는 별도로 판단하지 않는다).

사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자는 그 기간 중 노무를 제공하지 못하였더라도 민법 제538조 제1항 본문의 규정에 의하여 사용자에게 그 기간의 임금을 청구할 수 있고, 이 경우에 근로자가 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익이 있을 때에는 같은 법 제538조 제2항의 규정에 의하여 이를 사용자에게 상환할 의무가 있다고 할 것인데, 근로자가 해고 기간 중 다른 직장에 종사하여 얻은 수입은 근로 제공의 의무를 면함으로써 얻은 이익이라고 할 것이므로 사용자는 근로자에게 해고 기간 중의 임금을 지급함에 있어서 위의 이익(이른바 중간수입)을 공제할 수 있다. 한편, 근로기준법 제46조는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에 사용자는 휴업 기간 중 당해 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 여기서 휴업에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함되므로 근로자가 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 경우에도 위 휴업수당에 관한 근로기준법이 적용될 수 있으며, 이 경우에 근로자가 지급받을 수 있는 해고 기간 중의 임금액 중 위 휴업수당의 한도에서는 이를 중간수입공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액 범위에서만 공제하여야 한다(대법원 1991. 12. 13. 선고 90다18999 판결 등 참조).

앞서 본 바와 같이 피고가 B개발원의 원고에 대한 미지급 임금 지급의무를 승계하였으므로, 원고에게 2015. 10. 1.부터 2016. 5. 31.까지 기간의 임금액에서 원고가 같은 기간 동안 G대학교에서 받은 임금을 공제한 나머지 돈을 지급할 의무를 부담한다. 다만 중간이익으로 공제되는 금액은 피고가 근로기준법 제46조에 따라 원고에게 지급해야 할 휴업수당 중 원고가 구하는 평균임금의 100분의 70을 초과하는 금액에 한정된다.

앞서 든 증거들에 의하면, 원고가 구하는 2015. 10. 1.부터 2016. 5. 31.까지 피고로부터 지급받을 임금은 80,000,000원(= 월 10,000,000원 × 8개월)이다. 그런데 제1심법원의 G대학교에 대한 사실조회 결과에 의하면, 원고는 2015. 1. 15.부터 2016. 5. 31.까지 G대학교에서 합계 127,667,470원의 보수를 지급받은 사실이 인정되는바, 원고가 G대학교에 복직한 2015. 1. 15.부터 2016. 5. 31.까지 피고로부터 지급받을 수 있는 휴업수당을 초과하는 금액은 24,000,000원(= 평균임금 10,000,000원 × 30/100 × 8개월)으로서 같은 기간 동안 원고가 G대학교로부터 지급받은 임금 범위 내에 있다. 결국 피고가 원고에게 지급해야 할 임금은 56,000,000원(= 80,000,000원 - 24,000,000원)이 된다.

따라서 피고는 원고에게 56,000,000원과 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 계약기간 만료일 다음 날인 2016. 6. 1.부터 이 법원 판결 선고일인 2019. 5. 15.까지 민법에서 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(피고는 환송 전 당심에서 인용하여 환송판결에서 확정된 61,129,032원에 대한 지연손해금 청구 부분은 환송 후 당심 판결 선고일 다음 날부터 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 비율이 적용되어야 한다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 61,129,032원과 이에 대한 지연손해금 청구 부분은 환송판결에서 확정된 이상 환송 후 당심의 심판대상이 아니므로, 피고의 주장은 받아들이지 않는다).

그렇다면 원고의 환송 후 당심 심판범위에 해당하는 청구는 이유 있으므로 인용하여야 한다. 환송 전 당심에서 확장 및 감축된 원고의 청구를 포함하여 제1심판결 중 환송판결에 의하여 파기된 부분을 환송 후 원고가 당심에서 한 청구변경에 따라 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 유헌종(재판장) 류봉근 김두희

각주1) B개발원은 원고가 원장직에서 사임한 이후 2014. 10. 15. M이 신임 원장으로 취임할 때까지 약 17개월 동안 원장이 공석인 상태에서 사무국장 H이 원장 직무대행을 하였다(을 제14호증 참조).

각주2) 세금 공제 전 원고의 평균임금을 기준으로 한다.