광주고등법원 2019. 10. 16. 선고 2019나20091 판결

원고와 피고가 이 법원에서 한 주장은 제1심에서 한 주장과 별반 다르지 아니한바, 제1심에 제출된 증거들과 이 법원에서 추가된 증거를 종합해 보더라도 제1심법원의 사실인정과 판단은 정당하다. 이에 이 법원의 판결 이유는 아래에서 고쳐 쓰거나 추가하는 부분과 제2, 3항에서 보는 바와 같이 원고와 피고가 이 법원에서 추가하거나 강조한 주장 및 그 판단을 기재하는 것 외에는 제1심판결 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다(약칭은 제1심판결의 약칭을 그대로 따른다).

▣ 제1심판결문 3쪽 아래에서 1~5줄을 아래와 같이 고쳐 쓴다.

『따라서 피고는 원고에게 청구취지 기재와 같이 고용의 의사표시를 할 의무가 있고, 또한 위와 같이 고용의무가 발생한 이후인 2012. 1.부터 원고가 부당하게 해고당한 무렵인 2016. 4.까지의 미지급 상여금 합계 14,054,405원, 2016. 5.부터 2018. 12.까지 월 평균 급여 합계 62,869,216원, 그동안의 상여금 합계 9,065,374원의 합계 85,988,995원과 이에 대한 지연손해금을, 2019. 1. 1.부터 원고가 복직할 때까지 월 2,182,806원(= 월평균 급여 1,964,663원 + 2019년 월평균 상여금 218,143원)의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.』

▣ 제1심판결문 7쪽 위에서 2, 3, 6줄, 9쪽 아래에서 5, 8줄의 각 '기본급'을 '월평균 급여'로 각 고쳐 쓴다.

▣ 제1심판결문 4쪽 위에서 5줄 앞에 아래 내용을 추가한다.

『3. 피고의 본안전항변에 관한 판단

피고는, 원고가 2016. 12. 9.자 중앙노동위원회의 재심판정을 송달받은 날로부터 15일 내에 행정법원에 소를 제기하지 아니하여 위 재심판정이 그대로 확정되었으므로, 그로부터 40여 일이 경과한 2017. 1. 20. 제기된 이 사건 소는 제소 기간을 도과하여 부적법하다고 주장한다.

그러나 해고 등 불이익처분을 당한 근로자가 노동위원회에 그에 대해 구제신청을 하여 노동위원회의 구제절차에서 근로자의 구제신청을 기각하는 결정이 확정되었다고 하더라도, 근로자는 사용자의 해고 등 불이익처분에 대하여 사법상 지위의 확보 및 권리의 구제를 받기 위해 별도의 민사소송을 제기할 수 있다(대법원 1992. 5. 22. 선고 91다22100 판결 참조). 이에 반하는 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

피고는, 원고를 D 소속의 근로자로 볼 수 없으므로 이 사건 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 주장한다.

그러나 이행의 소에 있어서는 원고가 피고를 상대로 이행청구권의 존재를 주장하면 그것만으로 권리보호의 이익이 인정되므로(대법원 2016. 8. 30. 선고 2015다255265 판결 참조), 피고의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

▣ 제1심판결문 4쪽 위에서 5줄의 '3. 판단'을 '4. 본안에 관한 판단'으로, 9쪽 아래에서 3줄의 '4. 결론'을 '5. 결론'으로 각 고쳐 쓴다.

원고는 피고 취업규칙에서 정한 정년에 도달한 2014. 12. 31. 이후에도 계속 피고의 파견근로자 지위에 있으므로, 사용사업주인 피고는 원고에게 파견법 제6조의2 제1항 제3호에 따라 2011. 12. 20.부터 원고를 고용할 의무와 제1심판결에서 인용된 9,141,600원에 더하여 청구취지 기재와 같은 급여 내지 그 상당의 손해배상금을 지급할 의무가 있다고 주장하며 자신이 피고의 파견근로자인 근거를 아래와 같이 들고 있다. 구체적인 원고의 주장과 판단에 관하여는 항을 바꾸어 살피기로 한다.

기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 '기간제법'이라 한다)에 의하여 원고의 정년 만료일인 2014. 12. 31.부터 2년이 경과한 2016. 12. 31.까지 원고와 피고의 근로계약이 갱신되었고, 또한 원고는 정당한 갱신기대권을 가진다.

기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분 관계는 당연히 종료되는 것이 원칙이다. 그러나 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간만료에도 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합할 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰 관계가 형성되어 있어 근로자에게 그에 따라 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는 사용자가 이에 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없으며, 이 경우 기간만료 후의 근로관계는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다고 보아야 한다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2015두44493 판결 등 참조).

갑 제2호증, 을 제21호증의 각 기재에 의하면, 원고의 생년월일은 R이고, 피고의 취업규칙 제52조는 "사원의 정년은 만 55세가 되는 년도의 말일로 한다."고 규정한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 원고는 정년에 도달한 2014. 12. 31. 다음 날부터 피고의 근로자 지위를 상실하였다.

한편 앞서 든 증거들에 의하면, 피고의 취업규칙은 정년에 도달하여 근로계약 기간이 만료되더라도 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있지 않다. 더불어 원고가 제출한 증거들만으로는 원고와 피고 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰 관계가 형성되었다고 보기도 어렵다. 달리 원고 주장을 인정할 증거도 없는 이상, 기간제법에 따라 근로계약이 갱신된다는 원고 주장은 받아들이지 않는다.

2017. 1. 1.부터 300인 이하 일반사업장 근로자 정년을 최소 60세로 규정한 고용상연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률(이하 '고령자고용법'이라 한다) 제19조가 시행되었으므로, 원고는 이에 따라 피고의 근로자로 인정되어야 한다.

2013. 5. 22. 개정된 고령자고용법(법률 제11791호) 제19조 제1항은 "사업주는 근로자의 정년을 60세 이상으로 정하여야 한다."라고 규정하며, 같은 조 제2항은 "사업주가 제1항에도 불구하고 근로자의 정년을 60세 미만으로 정한 경우에는 정년을 60세로 정한 것으로 본다."라고 규정한다. 고령자고용법 제19조가 시행된 이후에는 근로자의 정년을 60세 미만이 되도록 정한 근로계약, 취업규칙이나 단체협약은 위 규정에 위반되는 범위에서 무효라고 보아야 하며, 이때의 '정년'은 실제의 생년월일을 기준으로 산정하여야 한다. 그러나 고령자고용법 제19조가 시행되기 전에는 개별 사업장마다 정년제도의 설정 여부나 기준 등을 자율적으로 정할 수 있었으므로, 사용자가 근로자 집단의 집단적 의사결정 방법에 의한 동의를 받은 후 취업규칙을 변경해서 당시 근로관계 존속 중인 근로자에게 적용되는 정년 제도를 신설하거나 정년 연령을 단축하는 것도 가능하였다. 그러므로 위 규정이 시행되기 전에는 근로계약, 단체협약이나 취업규칙을 통해 정년을 60세 미만으로 정하거나 정년의 기산일을 실제 생년월일과 달리 정하였더라도 무효라고 할 수는 없다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2018두41082 판결 참조).

고령자고용법 부칙(제11791호)에 따르면 개정 고령자고용법 제19조는 상시 300명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장의 경우 2016. 1. 1.부터, 상시 300명 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장의 경우 2017. 1. 1.부터 각 시행된다. 그런데 원고가 정년에 도달한 2014. 12. 31.에는 고령자고용법 제19조가 시행되기 전임이 역수상 명백하여, 앞서 본 법리에 비추어 피고가 취업규칙에서 정년을 60세 미만으로 정하였더라도 이를 무효로 볼 수 없으므로 원고에게 개정 고령자고용법 제19조는 적용될 수 없다. 따라서 개정 고령자고용법 제19조에 기초한 원고 주장은 받아들이지 않는다.

원고는 정년 이후에도 2016. 3. 16. 해고될 때까지 피고의 공장에서 종전처럼 근무하며 특별한 문제를 일으키지 않았고 현재도 근로를 원하고 있으므로, 원고와 피고 사이에 정년 이후에도 같은 급여조건으로 근로계약이 묵시적으로 체결되었다.

원고가 제출한 증거들만으로는 원고와 피고 사이에 2014. 12. 31. 이후에도 종전과 같은 내용의 근로계약이 묵시적으로 체결되었다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고 주장은 받아들이지 않는다.

피고는 원고의 사용사업주로서 근로기준법에서 정한 절차를 거쳐 원고에게 직접 해고를 통지해야 함에도 그러하지 않았다. 따라서 원고에 대한 2016. 3. 16.자 해고의 의사표시는 무효이므로, 원고는 여전히 피고의 근로자 지위에 있다.

앞서 본 바와 같이 원고가 2014. 12. 31. 피고의 취업규칙에서 정해진 정년을 도과한 이상 원고와 피고와의 근로관계는 별도의 조치 없이도 당연히 종료되었다. 또한 이는 피고가 원고에게 직접 해고통지를 하지 않았다거나 D가 2016. 3. 16. 원고에 대하여 한 해고의 의사표시가 근로기준법에서 정한 절차를 거치지 아니하여 무효라 하더라도 마찬가지이다. 이와 다른 전제에 선 원고 주장은 받아들이지 않는다.

원고가 2014. 12. 31. 사용사업주인 피고의 취업규칙에서 정한 정년을 도과하여 피고가 원고를 고용할 의무가 존재하지 않는 이상, 이와 다른 전제에 선 원고의 피고에 대한 고용의 의사표시 청구와 2014. 12. 31. 이후의 미지급 임금, 상여금 및 2019. 1. 1.부터 복직시까지의 임금 지급 청구(이 법원에서 확장한 청구를 포함한다) 등은 모두 받아들이지 않는다.

원고는 원고 소속 회사의 건강보험에 가입하지 않았고 정기적으로 일정한 급여를 지급받지도 않은 점 등에 비추어, 원고를 근로기준법에서 정한 근로자로 볼 수 없다.

갑 제5~7, 10, 14~17호증의 각 기재, 제1심 증인 P의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 원고는 D를 포함한 원고 소속 회사의 근로자로 봄이 타당하고, 피고가 주장하는 사정들과 제출한 증거들만으로는 이와 달리 볼 수 없다. 피고 주장은 받아들이지 않는다.

피고와 원고 소속 회사의 공장 건물은 따로 떨어져 있고 양자의 공정도 독립적이며, 피고는 원고 소속 회사에 일의 완성에 따른 도급료만 지급하였을 뿐 다른 일체의 수당을 지급하지 않았고 원고 소속 회사의 근로자들에게 작업을 지시하지도 않았던 점 등에 비추어, 원고가 실질적으로 피고의 업무를 수행한 파견근로자로 볼 수 없다.

앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래 사정들과 앞서 인용한 제1심판결 이유에서 판시한 여러 사정들을 아울러 더해 보면, 원고는 원고 소속 회사에 고용된 후 피고의 작업현장에 파견되어 피고로부터 업무수행에 관하여 직접 지휘·감독을 받는 파견근로자에 해당한다고 봄이 타당하며, 피고가 주장하는 사정들과 제출한 증거들만으로는 이와 달리 보기 어렵다. 이 부분 피고 주장도 받아들이지 않는다(이처럼 판단하는 이상 원고 소속 회사는 피고에 종속된 회사가 아니라 피고와 통상적인 도급 관계에 불과하다는 이유로 원고의 청구를 다투는 피고 주장에 관하여는 별도로 판단하지 않는다).

원고의 청구는 앞서 본 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 이와 결론을 같이한 제1심판결은 정당하므로, 이에 대한 원고와 피고의 항소 및 원고가 이 법원에서 확장한 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유헌종(재판장) 류봉근 김두희

각주1) 원고는 이 법원 제3차 변론기일(2019. 9. 4.)에서 구두로 청구취지를 85,988,995원으로 확장하였는데, 그중 기존 청구취지 72,295,560원을 초과한 13,693,435원에 대한 지연손해금 기산일은 원고가 청구취지를 확장한 다음 날인 2019. 9. 5.로 봄이 타당하므로 이처럼 선해한다.