광주고등법원 2024. 12. 4. 선고 2023나11073 판결

제1심판결 2쪽 11행부터 15행까지를 아래와 같이 고쳐 쓴다.

제1심판결 2쪽 21행, 3쪽 1행의 “이하 위 각 공사를 통칭하여 ‘이 사건 각 하도급 공사’라 한다”를 “이하 위 각 공사에 관한 계약을 통칭할 때에는 ‘이 사건 각 하도급 계약’이라 하고, 위 각 공사를 통칭할 때에는 ‘이 사건 각 하도급 공사’라 한다”로 고쳐 쓴다.

제1심판결 3쪽 4, 5행의 “2020년 말경 ∼ 사용승인이 이루어졌다.”를 “이 사건 건물 H동, J동, L동에 관하여는 2020. 7. 13., 나머지 동에 관하여는 2020. 9. 18. 각 사용승인이 이루어졌고, 2020. 12. 29. 이 사건 각 하도급 공사가 최종 마무리되었다.”로 고쳐 쓴다.

제1심판결 3쪽 6행의 “갑 제1 내지 5호증”을 “갑 제1 내지 5, 9호증”으로 고쳐쓴다.

제1심판결 3쪽 15, 16행의 “피고가 이 사건 인테리어 공사대금을 150,794,536원 증액하여 주기로 하였고,”를 “피고 측과의 합의 하에 이 사건 인테리어 공사 관련 추가 시공을 하고, 추가 공사대금을 받기로 하였고,”로 고쳐 쓴다.

제1심판결 4쪽 21행의 “감정인 N”를 “제1심 감정인 N(이하 ‘감정인’이라 한다)”로 고쳐 쓴다.

제1심판결 6쪽 6행 다음에 아래 내용을 추가한다.

6쪽 7행부터 17행까지를 아래와 같이 고쳐 쓴다.

앞서 본 인정 사실 및 증거들, 갑 제6, 10 내지 16, 21, 25호증, 을 제18, 19호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① 건축주 C 등과 피고 사이에 2019. 7.경부터 2020. 9.경까지 이 사건 건물 신축공사에 관하여 당초의 설계를 일부 변경하기로 하는 내용의 협의가 이루어졌고, ② 원고가 2020. 9. 17. 피고의 현장소장 M에게 이 사건 인테리어 공사 중 일부 공법과 재료를 변경하여 시공하는 데 따른 추가 공사대금이 255,697,846원으로 산출된다는 내용의 변경(정산)내역서(이하 ‘이 사건 변경내역서’라 한다)를 이메일로 송부한 사실, ③ 실제로 원고는 그 무렵부터 2020. 12. 말경까지 이 사건 변경내역서에 따른 추가 공사를 대부분 이행한 사실, ④ 피고는 2020. 10. 13. 건축주 C 등에게 ‘현재 건축주의 도급 공사비 정산 및 미지급 잔액에 대한 처리 지연으로 잔여 추가 공사의 시행이 지체되고 있어 하도급인에게 정산 및 기성비 지급이 마무리되기 어려운 상황인바, 다소 미미한 공사는 당사가 청구하여 검토 중인 추가 공사비로 처리하더라도, 본 공사에 대한 미지급 공사비는 확인 후 즉시 지급하여 주기 바란다.’는 내용의 내용증명을 발송한 사실, ⑤ 원고는 2020. 10. 19. 피고에게 이 사건 변경내역서 상의 추가 공사에 대한 공사비를 정산하여 줄 것을 요구하는 내용의 공문을 보냈고, 같은 날 M이 원고가 2020. 9. 17. 보낸 이 사건 변경내역서의 개별 항목과 금액을 구체적으로 검토한 후 공사비 부분을 일부 수정하여 추가 공사대금을 150,794,536원으로 기재한 변경내역서를 원고에게 보낸 사실, ⑥ 피고는 서울중앙지방법원 2020가합607827호로 건축주 C 등을 상대로 공사대금청구의 소를 제기하였는데(이하 ‘원도급 공사대금 소송’이라 한다) 위 소송에서 이 사건 변경내역서 상의 추가 공사 부분(각 세대의 현관 입구 벽체와 천정, 바닥마감 관련 공사 등) 등을 들면서 ‘피고와 건축주 사이에 이 사건 건물 신축공사에 대한 추가 공사대금 지급의 합의가 있었다.’고 주장한 사실<2> 등이 인정된다.

이에 대하여 피고는 ‘원고와 피고, 그리고 V 주식회사(이하 ’V‘이라 한다) 사이에 2020. 7.경 추가 공사비 면제약정이 체결되었으므로 원고는 피고에게 일체의 추가 공사대금을 청구할 수 없다.’는 취지로 주장한다.

살피건대 앞서 든 증거들에 의하면 피고는 2020. 7.경 V과 이 사건 제1원도급계약의 잔여 공사를 공동이행하기로 하는 내용의 공동수급협정서를 작성하고, 이에 따라 피고, V과 건축주 C 등 사이에 2020. 7. 17.경 위 잔여공사에 관하여 도급금액을 3,690,000,000원(부가가치세 포함)으로 하는 내용의 원도급계약(이하 ‘이 사건 공동도급계약’이라 한다)이 체결된 사실, 그 무렵 피고, V, 원고 사이에도 이 사건 각 하도급 공사 중 잔여 공사에 관하여 하도급금액을 3,000,000,000원(부가가치세 포함)으로 하는 내용의 하도급계약(이하 ‘이 사건 공동하도급계약’이라 한다)이 체결되었는데 그 계약서에 아래와 같이 특기사항이 기재되어 있고, ‘현장 기성 수령 및 지급 현황’이 첨부된 사실이 인정된다.

그런데 앞서 본 사실 및 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하여 고려하면, 이 사건 공동하도급계약의 특기사항 상 추가 공사비 면제약정에도 불구하고 피고는 원고에게 추가 공사에 따른 대금을 지급할 의무가 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

피고, V과 건축주 C 등 사이에 체결된 이 사건 공동도급계약은 제1원도급계약상의 잔여 공사 전부에 관한 공사대금을 3,690,000,000원으로 하고, 그 잔여 공사를 피고와 X이 공동수급체를 결성하여 도급받는 것을 내용으로 하고 있다. 그런데 피고가 2020. 10. 13. 건축주 C 등에게 보낸 내용증명에서 피고는 위 공동도급계약은 건축주 측의 요청으로 공사대금 3,690,000,000원을 V이 건축주로부터 전부 수령하여 이를 하수급인들에게 지급하기 위하여 형식적으로 체결된 것이라는 점을 전제로 하여, 건축주에게 ‘이 사건 원도급계약에 따른 공사대금 총 16,280,000,000원(= 제1원도급계약 대금 15,026,000,000원 + 제2원도급계약 대금 1,254,000,000원) 중에서 위 3,690,000,000원과 기지급 대금 9,884,362,161원을 제한 나머지 미지급 원도급대금 2,705,637,839원(= 16,280,000,000원 – 3,690,000,000원 – 9,884,362,161원)을 빨리 지급해 달라.’고 독촉하면서, 원도급대금의 지체로 원고 등 하수급인들에 대한 정산이 마무리되지 않아 추가 공사가 지연되고 있다는 취지로 호소하였고, 추후 당시 진행 중인 추가 공사에 대한 대금도 정산하여 청구할 예정임을 밝혔다. 이러한 사실에 비추어 볼 때 이 사건 공동하도급계약도 V이 건축주로부터 받은 3,690,000,000원 중 3,000,000,000원(아울러 특기사항에서 피고의 미지급 대금 중 500,000,000원도 지급해 주기로 약정함)을 하수급인인 원고에게 지급해 주기 위하여 건축주의 요청에 의하여 체결된 것으로 보일 뿐이다. ② 실제로 V은 이 사건 공동하도급계약을 체결한 직후 2020. 7. 20.경 피고의 미지급대금 중 500,000,000원을 원고에게 지급하였고, 원고가 이 사건 각 하도급 공사를 완료하기 전인 2020. 9.경 원고에게 위 공동하도급계약에서 지급하기로 한 잔여 공사대금 3,000,000,000원을 지급하였다. 또한 원고는 위와 같이 잔여 공사대금을 지급받고도 피고 측과 이 사건 건물 E동 및 추가 시공을 위한 협의를 지속적으로 하면서 2020. 12. 29.까지 공사를 이행하여 마무리하였고, 그 과정에서 피고는 원고가 보낸 이 사건 변경내역서의 개별 항목과 금액을 구체적으로 검토한 후 공사비 부분을 일부 수정하여 원고에게 다시 보내기도 하였다. 이러한 사실을 위 ①항에서 살핀 사정에 비추어 볼 때 이 사건 공동하도급계약의 특기사항에서 정한 추가 공사비 면제약정은 원고와 V 사이에 ‘X은 건축주와 피고, 원고와 피고 간 체결된 추가 공사 약정에도 불구하고, 그로 인한 추가 공사비를 부담하지 않고, 오로지 이 사건 공동하도급계약 상의 잔여 공사대금 30억 원 및 특기사항 상의 약정에 의한 5억 원을 지급할 의무가 있을 뿐이다.’는 취지로 체결된 것으로 보이고, 원고와 피고 사이에 추가 공사비까지 면제하는 취지의 약정으로 보기는 어렵다.

이 사건 공동하도급계약에 첨부된 ‘현장 기성 수령 및 지급 현황’에는 위 계약에서 정한 잔여 공사대금 3,000,000,000원을 포함하여 위 계약 체결 당시 원고에 대한 미지급 하도급 공사대금이 4,053,195,228원에 달하는 것으로 기재되어 있다. 그런데 위 미지급 공사대금은 이 사건 각 하도급 계약의 공사대금 합계 4,997,060,000원(= 3,850,000,000원 + 45,100,000원 + 565,400,000원 + 308,600,000원 + 106,000,000원 + 121,900,000원)에서 위 공동하도급계약 체결 당시(2020. 7.경)까지 기지급된 하도급 공사대금 1,724,433,526원<3>을 제한 3,272,626,474원보다 약 7억 8,000만 원이 더 많은 금액인바, 이러한 사실에 의하더라도 피고는 당시 원고에게 추가로 지급할 대금이 7억 8,000만 원 가량 더 있다는 사실을 인정하고, 그 지급의사를 표시하였던 것으로 해석된다[위 7억 8,000여만 원은 E동 2세대 추가 공사에 소요될 비용 등(약 550,000,000원<4>)과 이 사건 인테리어 공사 중 일부 추가 시공에 소요될 비용(약 230,000,000원<5>)을 위 공동하도급계약 체결 당시 원피고가 대략적으로 정하여 합산한 금액으로 보인다].

피고 역시 C 등을 상대로 제기한 원도급 공사대금 소송에서 이 사건 변경내역서상의 추가 시공 부분 등에 대한 추가 공사대금을 청구하였다.”

제1심판결 7쪽 9행 다음에 아래 내용을 추가한다.

제1심판결 8쪽 9행부터 14행까지를 아래와 같이 고쳐 쓴다.

제1심판결 9쪽 5행부터 10쪽 17행까지를 아래와 같이 고쳐 쓴다.

제반 보험료 및 퇴직공제부금비, 산업안전보건관리비의 정산금 주장에 관하여

피고는 ‘원고에게 기지급한 이 사건 각 하도급 계약에 따른 공사대금에 고용보험료 15,526,889원, 건강보험료 22,146,217원, 국민연금보험료 32,437,693원, 노인장기요양보험료 1,450,576원, 퇴직공제부금비 29,962,528원, 산업안전보건관리비 18,886,463원이 포함되어 있고, 이는 모두 실비 정산의 대상이 되는데 정산절차에 필요한 서류를 제공하지 아니하였다.’고 주장하면서 그 정산금채권을 자동채권으로 하여 상계항변을 한다.

제반 보험료 및 퇴직공제부금비 관련

건설산업기본법 제22조 제7항 및 같은 법 시행령 제26조의2에 의하면, 건설공사도급계약의 당사자는 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률에 따른 보험료, 국민연금법에 따른 국민연금보험료, 건강보험법에 따른 건강보험료, 노인장기요양보험법에 따른 노인장기요양보험료 등 그 건설공사와 관련하여 건설업자가 의무적으로 부담하여야 하는 비용의 금액을 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 건설공사의 도급금액 산출내역서에 분명하게 적어야 하고, 이 경우 발주자(하도급의 경우에는 수급인을 포함)는 정산을 배제하는 별도의 규정이나 당사자의 합의가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 도급금액 산출내역서에 명시된 국민연금보험료, 건강보험료, 노인장기 요양보험료가 실제로 지출된 보험료보다 많은 경우에는 그 초과하는 금액을 정산할 수 있다(대법원 2020. 10. 15. 선고 2018다209157 판결 참조).

위와 같은 관계 법령의 내용 등에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 건설산업기본법 시행령 제26조의2 제3항에 정산할 대상으로 고용보험료가 명시적으로 규정되지 아니한 데다 이 사건 각 하도급 계약에 첨부된 건설업종 표준하도급계약서 제40조 제1항은 ‘관계 법령에 따라 가입이 의무화된 고용보험, 산재보험 등은 원사업자인 피고가 가입하고, 그 외 국민연금보험, 국민건강보험은 원피고가 각각 가입한다.’고 정하고 있고 그 외 원피고 사이에 보험료 등의 정산을 배제하는 별도의 합의가 있었다고 볼 만한 증거가 없는 점, 실제 지출한 제반 보험료 등에 관한 증명 책임은 수급사업자인 원고에게 있는데 원고는 지출 사실을 입증할 증거를 전혀 제출하지 아니하고 있는 점 등을 종합하여 고려하면 원고는 기지급 공사대금 중 고용보험료 외에 건강보험료, 국민연금보험료, 노인장기요양보험료, 퇴직공제부금비로 계상된 총 85,997,014원(= 22,146,217원 + 32,437,693원 + 1,450,576원 + 29,962,528원)을 피고에게 반환할 의무가 있다.

산업안전보건관리비 관련

산업안전보건법 제72조 제1항은 ‘건설공사발주자가 도급계약을 체결하거나 건설공사의 시공을 주도하여 총괄ㆍ관리하는 자(건설공사발주자로부터 건설공사를 최초로 도급받은 수급인은 제외한다)가 건설공사 사업 계획을 수립할 때에는 산업안전보건관리비를 도급금액 또는 사업비에 계상하여야 한다.’고 정하고 있고, 같은 조 제5항은 ‘건설공사도급인은 산업안전보건관리비를 산업재해 예방 외의 목적으로 사용해서는 아니 된다.’고 정하고 있으며, 위 규정에 따라 발령된 건설업 산업안전보건관리비 계상 및 사용기준(고용노동부고시 제2023-49호) 제8조는 ‘발주자는 도급인이 다른 목적으로 사용하거나 사용하지 않은 산업안전보건관리비에 대하여 이를 계약금액에서 감액조정하거나 반환을 요구할 수 있다.’고 정하고 있다. 그런데 위 규정들은 건설공사발주자와 도급인이 준수해야 할 의무와 권한에 관한 것이고, 산업안전보건법령 상 하도급인의 산업안전보건관리비 계상의무나 반환요구권을 정한 규정은 여러 차례의 개정 논의에도 불구하고 아직 존재하지 않으므로 이에 대하여는 당사자들 간의 자율에 맡겨져 있다고 해석함이 타당하다.

이 사건 각 하도급 계약에 관하여 보건대, 이 사건 각 하도급 계약에 첨부된 건설업종 표준하도급계약서 제41조에서 원사업자인 피고에게는 산업안전보건관리비의 계상의무를(제1항) 하수급인인 원고에게는 기성부분 지급 신청 및 공사 완료 시 사용한 산업안전보건관리비 사용내역을 원고에게 제출할 의무 및 미사용 등에 따른 잔여 산업안전보건관리비의 반환의무를(제4항) 각 정하고 있다. 그런데 원고는 피고로부터 산업안전보건관리비로 18,886,463원을 지급받고도 이에 대한 사용내역이나 지출 사실을 입증할 증거를 전혀 제출하지 아니하고 있으므로 원고는 위 18,886,463원을 피고에게 반환할 의무가 있다.

상계 및 소결

원고의 피고에 대한 채권은 이 사건 각 하도급 계약에 따른 공사대금 4,997,060,000원에 E동 인테리어 추가 공사비용 542,130,992원과 이 사건 인테리어 공사 관련 추가 공사대금 258,007,281원, K동, L동 하자보수 공사대금 36,339,986원을 합산한 5,833,538,259원에서 기지급 대금 5,224,433,526원을 공제한 609,104,733원 및 이에 대한 지연손해금이다.

피고의 원고에 대한 채권은 하자보수에 갈음하는 손해배상채권 241,154,594원과 제반 보험료 등 정산금 채권 104,883,477원(= 85,997,014원 + 18,886,463원)을 합산한 346,038,071원 및 이에 대한 지연손해금이다.

위 각 채권은 이 사건 각 하도급 공사가 완료되어 피고에게 이 사건 건물 8개동(E 내지 G동, I 내지 L동, 관리동)이 인도된 2020. 12. 29. 모두 이행기가 도래하여 상계적상에 있었다고 할 것인데(아울러 원피고의 각 채권이 인정될 경우 상호 채권을 원금과 대등액의 범위에서 상계하는 데 당사자 사이에 다툼이 없다) 피고의 상계 의사표시가 기재된 2023. 5. 10.자 준비서면이 같은 날 원고에게 송달된 사실은 기록상 명백하므로 원고의 채권 원금 609,104,733원 중 피고의 채권 원금 346,038,071원에 해당하는 부분은 위 상계적상일에 소급하여 소멸하였고, 263,066,662원만 남게 되었다.

따라서 피고는 원고에게 263,066,662원 및 그중 ① 제1심에서 인용한 86,623,106원에 대하여는 위 상계적상일 다음 날 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날인 2021. 2. 16.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심 판결선고일인 2023. 11. 16.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ② 나머지 당심에서 추가로 인용한 176,443,556원에 대하여는 위 2021. 2. 16.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2024. 12. 4.까지 위 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 위 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.”