광주지방법원 해남지원 2019. 9. 5. 선고 2017고단259 판결

광주지방법원 해남지원

판결

사건

2017고단237,2017

판결선고

2019. 9. 5.

『2017고단237』

피고인은 광주 남구 B에 있는 주식회사 C를 실질적으로 운영하면서 전남 해남군 D에 있는 E유치원 내 다세대주택 공사현장에서 F에게 목공공사를, G에게 철근공사를 각각 하도급한 직상 수급인이고, F은 위 공사현장에서 상시 근로자 11명을 사용한 개인건설업자이며, G는 위 공사현장에서 상시 근로자 20명을 사용한 개인건설업자이다. 사업이 여러 차례의 도급에 따라 행하여지는 경우에 하수급인이 직상 수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인은 그 하수급인과 연대하여 책임을 진다.

F은 2016. 8. 19.경 위 공사현장에서 2016. 7. 7.경부터 2016. 8. 5.경까지 근무하다가 퇴직한 근로자 H의 임금 합계 2,736,000원을 지급하지 않은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표1 순번 2, 5, 9, 11 기재와 같이 근로자 4명의 임금 합계 6,348,000원을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았고, G는 2016. 8. 2.경 위 공사현장에서 2016. 4. 29.경부터 2016. 7. 19.경까지 근무하다가 퇴직한 근로자 I의 임금 합계 2,250,000원을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다.

피고인은 그 무렵 F에게 목공공사에 대한 위 임금 합계액을, G에게 철근공사에 대한 위 임금을 각각 지급하지 않아, F, G는 위와 같이 근로자들에게 임금 합계 8,598,000원을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다.

『2017고단259』

피고인은 광주 남구 B에 있는 주식회사 C를 실질적으로 운영하면서 상시 근로자 9명을 사용하는 사용자인바, 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다.

그럼에도 불구하고 피고인은 위 회사에서 2016. 11. 22.까지 근로하다가 퇴직한 근로자 J의 임금 3,294,000원을 지급하지 아니한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표3(순번 16, 17 제외) 기재와 같이 근로자 18명의 임금 합계 45,844,000원을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다.

[2017고단237]

[피고인과 변호인은, 피고인은 공소사실 기재 다세대주택 공사 중 목공, 철근 공사를 M에게 하도급하였고, M이 다시 F에게 목공공사를, G에게 철근공사를 재하도급하였는바, 공소사실 기재 근로자들에 대한 직상 수급인은 피고인이 아닌 M이라고 주장한다. 근로기준법 제44조의2 제1항은 "건설업에서 사업이 2차례 이상 건설산업기본법 제2조 제11호에 따른 도급이 이루어진 경우에 같은 법 제2조 제7호에 따른 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 진다."라고 규정하고, 제2항은 "제1항의 직상 수급인이 건설산업기본법 제2조 제7호에 따른 건설업자가 아닌 때에는 그 상위 수급인 중에서 최하위의 같은 호에 따른 건설업자를 직상 수급인으로 본다."고 규정하고 있다. 나아가 건설산업기본법 제2조 제7호는 "건설업자란 이 법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자를 말한다."라고 규정하고 있다.

위에서 든 증거들에 의하면, 피고인 운영의 주식회사 C는 2006. 2. 20. 건설산업기본법 제9조에 따라 건설업 등록을 한 건설업자인 사실, 피고인은 2016. 3.경 M에게 위 다세대주택 신축공사 중 철근 및 목공공사를 하도급하였고, M은 F에게 목공공사를, G에게 철근공사를 각 재하도급한 사실, 그런데 M은 법률에 따른 건설업 등록을 하지 않은 개인사업자에 불과한 사실이 인정된다. 이에 비추어 보면, M은 건설산업기본법 제2조 제7호에 따른 건설업자가 아니므로, 피고인이 건설업등록을 한 최하위의 직상 수급인에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에 있는 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다{피고인과 변호인은 G가 피고인을 상대로 제기한 임금 청구소송(광주지방법원 2017나7985)에서 패소한 사실을 하나의 근거로 들고 있으나 위 민사소송은 G가 피고인을 상대로 자신의 임금을 청구하는 소송이어서, G가 고용한 근로자들에 대한 피고인의 형사책임 유무가 문제되는 이 사건과는 그 내용을 달리 하므로, 위 민사소송의 결과가 피고인의 형사책임을 부인하는 타당한 근거가 된다고 볼 수는 없다. 또한 피고인과 변호인은 피고인과 M 사이에 하도급 계약이 파기된 사실이 있어 M에 대하여 공사대금 채무를 부담하지 않으므로 더 나아가 F, G에게 고용된 근로자들에 대하여 임금을 지급할 의무가 없다고도 주장하나, 설령 피고인과 M 사이에 하도급 계약이 파기된 사실이 있다고 하더라도 적법한 하도급 및 재하도급 관계에 따라 근로한 근로자들에 대한 임금 지급 의무에 대해서는 소급적으로 영향을 미치지 않는다고 할 것이므로, 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다}.]

[2017고단259]

각 구 근로기준법(2017. 11. 28. 법률 제15108호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제109조 제1항, 제44조의2(직상 수급인 연대책임 불이행의 점), 각 구 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금 미지급의 점), 각 징역형 선택

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

형법 제62조 제1항

형법 제62조의2

[유형의 결정] 근로기준법위반범죄 > 02. 임금 등 미지급 > [제1유형] 5,000만 원 미만

[특별양형인자] 없음

[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월~8월

[유형의 결정] 근로기준법위반범죄 > 02. 임금 등 미지급 > [제1유형] 5,000만 원 미만

[특별양형인자] 없음

[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4월~8월

피고인이 지급하지 못한 총 임금액이 5,000만 원을 넘는 점, 근로자들이 퇴직한 때로부터 약 3년이 다 되어 감에도 현재까지도 임금을 지급받지 못한 근로자가 상당히 많고, 그 액수도 상당한 점 등에 비추어 보면 피고인의 죄책은 무겁다. 다만, 피고인이 일부 범행은 인정하는 점, 피고인에게 동종 범죄전력이 없고 징역형의 집행유예를 넘는 전과도 없는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

공소기각 부분

피고인은 주식회사 C를 실질적으로 운영하면서 E유치원 내 다세대주택 공사 중 목공공사를 F에게, 철근공사를 G에게 각각 하도급한 직상 수급인으로서 하수급인 F, G와 연대하여 임금을 지급하여야 함에도 별지 범죄일람표1 순번 1, 3, 4, 6, 7, 8, 10 및 별지 범죄일람표2 순번 2 내지 20 기재와 같이 근로자 26명의 임금을 당사자 사이에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다(2017고단237).

또한 피고인은 주식회사 C를 실질적으로 운영하면서 상시 9명의 근로자를 사용하는 사용자로서, 별지 범죄일람표3 순번 16, 17 기재와 같이 위 회사에서 근로하다가 퇴직한 근로자 N, O의 임금을 당사자 사이에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다(2017고단259).

위 각 공소사실은 구 근로기준법 제109조 제1항, 제36조, 제44조의2에 각 해당하는 죄로서, 구 근로기준법 제109조 제2항에 따라 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건이다. 그런데 공판기록에 편철된 각 처벌불원서의 기재에 의하면, 이 사건 공소가 제기된 후에 각 해당 피해 근로자들이 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다.

판사 박형렬