광주지방법원 2011. 10. 26. 선고 2011노1847 판결

원심이 피고인 A에게 선고한 형(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

원심이 위 피고인들에게 선고한 형(피고인 B: 징역 8월, 피고인 C: 징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 이 사건 화보서비스가 휴대전화 이용자들에게 제공되는 과정은 ㉠ E에서 보유하고 있는 휴대전화번호로 ‘새로 확인할 내용 1건, 연결하시겠습니까’, “신규 확인할 내용이 있습니다. 연결하시겠습니까”, “신규멀티메일 1건, 연결하시겠습니까”, “신규파일 1건, 연결하시겠습니까”, “긴급 전달받은 알림 1건, 연결하시겠습니까” 등 이라고 기재된 문자메시지를 보내고, 휴대전화 이용자들이 확인버튼을 누르게 되면, ㉡ 이동통신사(F, G, H)에서 제공하는 ‘무선인터넷 요금안내’가 나오고, 이용자들이 다시 확인버튼을 누르게 되면, ㉢ 이 사건 화보서비스의 초기화면이 나오는 과정을 통하여 이루어지는 사실, ② 위 문자메시지에는 ‘[CG] 등 이라는 약자’와 ‘새로 확인할 내용 1건, 연결하시겠습니까’ 등의 문구, ‘D번으로 시작하는 수신거부 회신번호’, ‘통화료 별도’ 라는 문구만 있을 뿐, 이 사건 화보서비스에 대한 내용은 포함되어 있지 않은 사실, ③ 이동통신사에서 제공하는 ‘무선인터넷 요금안내’에는 ‘무선인터넷 접속시 통화료가 별도로 부과되고, 유료표시가 된 컨텐츠에 대하여는 정보이용료가 부과될 수 있다.’는 내용만 포함되어 있는 사실, ④ 이 사건 화보서비스는 인터넷 등에서 무료로 쉽게 접할 수 있는 수영복, 핫팬츠 차림의 일반 여성들의 사진을 보여주는 서비스인 사실, ⑤ 이 사건 화보서비스에 접속하였을 경우에는 2,990원 내지 4,990원의 정보이용료가 부과되는 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실 및 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 위 문자메시지에는 이 사건 화보서비스에 접속하면 수영복, 핫팬츠 차림의 일반 여성들의 사진을 볼 수 있고, 그 정보이용료로 2,990원 내지 4,990원이 부과된다는 점을 알리는 내용이 전혀 없었던 점, ② 이 사건 화보 서비스의 내용이 이와 같은 상황에서 피해자들이 위 서비스의 내용과 그 정보이용료를 제대로 고지받았더라면 이 사건 화보서비스에 접속하지 않았을 것으로 보이는 점, ③ 경찰 및 검찰에서 참고인으로 진술을 하였거나, ‘I’ 인터넷 카페에서 피해사실을 신고한 피해자들은 친구나, 거래처, 자신들이 가입한 이동통신회사 또는 인터넷 업체 등의 지인으로부터 위 메시지가 온 것으로 오인하고 이를 확인하였다고 진술하고 있는 점, ④ 피고인들은 E를 통하여 휴대전화 이용자들에게 이 사건 화보서비스를 제공하면서 사단법인 J(이하 ‘J’라 한다)로부터 위와 같은 지인성 광고문자를 이용하여 휴대전화 이용자들로 하여금 이에 접속하도록 유도하여 정보이용료를 과금시키는 것은 위법하다는 지적을 받았음에도, 위와 같은 위반행위를 계속적으로 반복하였던 점, ⑤ 이 사건 화보서비스 프로그램을 제작하였던 피고인 C, 피고인 B, 원심 공동피고인 K도 휴대전화 이용자들의 접속을 유도하기 위하여 위와 같은 문구를 작성하였다고 진술하고 있는 점, ⑥ 이동통신사들이 제공하는 위 무선인터넷 요금안내는 무선인터넷 접속시 통화료가 별도로 부과되고, 유료표시가 된 컨텐츠에 대해서는 정보이용료가 별도로 부과된다는 내용이 포함되어 있기는 하나, 이는 휴대전화 이용자가 무선인터넷에 접속할 경우 이용하는 그 컨텐츠가 유료서비스인지 무료서비스인지를 구분하지 않고 일괄적으로 고지되는 내용으로서, 이 사건 화보서비스의 정보이용료에 대한 직접적인 고지라고 보기 어렵고, 위와 같은 안내만으로 피해자들이 이 사건 화보서비스에 대한 정보이용료 등의 정보를 알았다고 보기도 어려운 점, ⑦ J의 무선인터넷 서비스표준 가이드라인에 의하면 이 사건 화보서비스에 접속된 후 초기화면의 커서를 과금이 되지 않는 ‘이용요금안내’란에 있도록 하여야 함에도 과금이 되는 화보서비스란에 위치시켜 과금을 유도하였고, 유료 정보에 대한 표기도 J의 무선인터넷 서비스표준 가이드라인이 정한 방식대로 이루어지지 않았으며, 이용자들이 이 사건 화보서비스에 접속한 후 초기화면에서 아무런 선택을 하지 않았음에도 정보이용료가 과금이 되는 현상이 발생하기도 하였던 점, ⑧ 이 사건 화보서비스 프로그램을 개발하였던 피고인 C, 피고인 B, 원심공동피고인 K은 원심 및 검찰에서 휴대전화 이용자들의 접속을 통한 과금을 유도하기 위하여 J에서 심의받은 내용과 달리 이 사건 화보서비스 접속 초기화면의 메뉴를 축소하거나, 이 사건 화보서비스 접속 초기화면에 ‘이용요금안내’란을 안 뜨게 하거나, 위 화면에서 “연결하시겠습니까”라는 문구만 뜨게 하고 바로 유료서비스로 넘어가게 하는 방법으로 화보서비스의 내용을 변경하였다고 진술하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 이 사건 화보서비스를 제공하고 그 정보이용료를 부과하는 과정에 여러 가지 기망적인 조치를 취함으로써 피해자들을 기망하여 이들로부터 각 정보이용료 상당액을 편취하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 A의 이 부분 주장은 이유 없다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인들이 앞서 본 바와 같이 이 사건 화보서비스의 제공 과정에 피해자들을 기망하기 위한 여러 가지 조치를 취하였던 점, ② 실제로 이 사건 화보서비스를 이용한 피해자들 중 환불 및 결제취소를 요구한 사람들이 상당히 많았던 것으로 보이고, ‘I’이라는 인터넷 카페에서도 이 사건 화보서비스로 인한 피해사례가 상당히 게시되었던 점, ③ 반면 이와 같은 조치를 취하지 않은 피해자들은 자신들의 진정한 의사로 위 서비스를 제공받아서라기보다는 개별적으로는 피해금액이 소액인데다가 절차상의 번거로움 때문에 위와 같은 조치를 취하지 않은 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 화보서비스의 내용이 인터넷상에서 무료로 쉽게 접할 수 있는 내용들이어서 피해자들이 그 내용과 정보이용료에 대한 정보를 정확히 제공받고 이에 접속할 수 있도록 되어 있었다거나, 위와 같은 기망적인 요소들이 없었더라면 상당한 정보이용료를 부담하면서 이에 접속하지 않았을 것으로 보이는 점, ⑤ 피고인 A은 원심에서 이 사건 화보서비스가 유료임을 알았다는 취지의 피해자 L, M의 사실확인서를 증거로 제출하여 증거조사까지 마쳤으나 이는 피고인 A 측(E)에서 그 내용을 미리 작성한 후 이들의 이름과 주소, 주민등록번호만을 기재하도록 한 것으로, 그 작성 경위나 이들의 개별적 피해금액이 소액인 점 등의 사정들에 비추어 위 각 사실확인서에 이들의 진정한 의사가 표현된 것인지에 대하여 강한 의문이 드는 점(실제로 항소심에서 이들의 진정한 의사를 확인하기 위한 변호인의 신청에 따라 이들을 증인으로 채택하여 소환하였으나 출석하지 않았고, 변호인 및 피고인 A은 4회 공판기일에 변론종결을 구하며 위 각 사실확인서의 내용의 신빙성이 크지 않음을 인정한다는 의미로 이에 대한 증거신청을 철회하는 의사를 표시한 후 위 증인 신청도 철회하였음) 등을 종합하여 보면, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들만으로도 공소사실 기재 모든 피해자들이 이 사건 화보서비스를 제공받는 과정에서 앞서 본 바와 같이 기망을 당하여 그 정보이용료 상당액을 편취당한 것으로 인정함이 상당하다. 따라서 피고인 A의 이 부분 주장도 이유 없다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인 C은 검찰에서부터 원심에 이르기까지 피고인 A으로부터 이 사건 화보서비스 사업 제안을 받았고, J의 심의내용과 다른 내용의 이 사건 화보서비스 사업을 하는 것에 대하여 피고인 A에게 보고하였다고 일관되고 구체적으로 진술하고 있는 점, ② 이 사건 화보서비스는 주식회사 N(이하 ‘N’이라 한다)을 통하여 제공되었는데, 당시 N의 신규사업팀장이었던 피고인 A은 J의 가이드라인을 준수하지 않았다는 이유로 이 사건 화보서비스가 중단되는 상황이 발생하였을 때에도 N의 모바일 화보서비스 담당자를 통하여 위 서비스를 계속 제공할 수 있도록 조치를 취하였던 점, ③ 피고인 B는 검찰 또는 원심 법정에서 피고인 A의 영향력으로 E가 N과 이 사건 화보서비스에 대한 BP(Business Partner)계약을 쉽게 체결할 수 있었다고 진술하였거나, 피고인 A과 피고인 C이 E의 사업에 대하여 이야기하는 것을 들었다고 진술하였던 점, ⑤ 피고인 A은 E의 자금관리 및 계약체결 업무 등을 담당하면서 실질적으로 E를 운영하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인 A은 피고인 C 등에 의하여 이 사건 화보서비스가 불법적으로 변경되어 이용자들에게 제공되는 사실을 알면서 이들과 공모하여 이 사건 범행에 가담하였던 것으로 인정된다. 따라서 피고인 A의 이 부분 주장도 이유 없다.

회사의 대표이사가 업무상 보관중인 금원이 타인으로부터 차용한 것이고, 회사장부상 가수금으로 처리되어 있다 할지라도 위 대표이사가 회사소유의 자금인 위 금원을 개인용도에 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다고 할 것이고, 일단 위 대표이사가 불법영득의 의사로써 업무상 보관 중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다(대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결 참조).

먼저 이 사건 돈이 E의 소유인지에 관하여 보건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 A은 2009. 8. 6. O로부터 7억 원을 차용하면서 그 중 3억 원을 2009. 8. 17. E 명의 은행계좌에 입금하면서 이를 ‘대표이사 가수입금’으로 회계처리 하였고, 그러한 이유로 피고인 A은 검찰에서 E도 O에 대한 위 차용금에 대하여 책임이 있다고 하기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 위 3억 원은 E의 소유라고 보아야 할 것이고, 그렇다면 위 3억 원 중 피고인 A이 이 사건 가장거래를 통하여 돌려받은 1억 9,000만 원도 결국 E의 소유라고 봄이 상당하다.

나아가 피고인 A에게 불법영득의사가 있었는지에 관하여 보건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인 A은 위 3억 원 중 2억 2,000만 원을 공소사실 기재와 같은 가장거래 형식으로 부당하게 N 및 주식회사 P의 계좌를 거쳐 그 중 1억 9,000만 원을 자신이 되돌려 받았던 것으로 E에 대한 채권을 변제받을 의사로 이와 같은 행위를 한 것으로 보기 어려운 점, 당시 피고인 A은 E의 대표이사의 지위에 있지도 않았고, E의 채무변제에 따른 어떠한 회계처리도 하지 않았던 점, 피고인 A은 수사기관 및 원심 법정에서 이 사건 돈을 횡령한 것으로 인정하였던 점, ② 또한 피고인 A은 위 돈 중 일부는 C에게 과거 음식점사업과 관련하여 받은 투자금의 일부를 상환하는 명목으로 지급하였고, 또 일부는 Q과 R에게 E와 무관하게 개인적으로 받은 투자금에 대한 이윤 상환 명목으로 지급하였으며, 나머지는 자신의 차용금을 갚거나 형이나 어머니에게 주거나 카드대금을 결제하는 등의 개인적으로 사용하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인 A이 위 돈을 사용한 것을 자신의 E에 대한 채권을 변제받은 것이라고 보기 어렵고, 피고인 A이 이 사건 돈을 E의 운영 목적으로 사용한 것으로도 볼 수 없다. 따라서 피고인 A의 이 부분 주장도 이유 없다.

이 사건 사기 범행은 컨텐츠 제공 서비스업을 가장하여 불특정 다수를 상대로 무차별적으로 문자메시지를 발송하여 금원을 편취한 것으로 그 죄질이 불량한 점, 이 사건 편취금액이 13억 원을 넘고, 이 사건 횡령금액도 1억 9,000만 원에 이르는 점, 이 사건 사기 범행에 대한 수사가 개시된 이후 속칭 ‘바지사장’을 순차적으로 내세움으로써 적극적으로 범인도피교사 범행에 나아간 점은 인정된다. 그러나 한편, 피고인 A이 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금형의 처벌을 받은 전력 이외에는 별다른 범죄전력이 없는 점, 피해자들에 대한 피해회복을 다짐하면서 그 구체적인 계획을 제시하고 있고, 실제 그 계획을 실행에 옮기고 있는 점, 근로기준법위반 피해자를 위하여 체불임금을 공탁한 점, 그 밖에 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 보면, 원심이 피고인 A에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정된다. 따라서 피고인 A의 이 부분 주장은 이유 있다.

피고인이 이 사건 범행을 자백하면서 자신의 잘못을 인정하고 있는 점, 피고인이 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점, 피고인이 이 사건 모바일 화보서비스 사업 초반에만 가담하였다가 그 이후에는 가담하지 않는 점이 인정된다. 그러나 한편, 이 사건 사기 범행은 컨텐츠 제공 서비스업을 가장하여 불특정 다수를 상대로 무차별적으로 문자메시지를 발송하여 금원을 편취한 것으로 그 죄질이 불량한 점, 이 사건 편취금액이 13억 원에 이르는 점, 피고인이 이 사건 화보서비스 사업의 기술 부문의 총괄하였던 점, 이 사건 사기 범행에 대한 수사가 개시된 이후 속칭 ‘바지사장’을 내세움으로써 적극적으로 범인도피교사 범행에 나아간 점, 그 밖에 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고는 보이지 않으므로, 피고인의 주장은 이유 없다.

이 사건 사기 범행은 컨텐츠 제공 서비스업을 가장하여 불특정 다수를 상대로 무차별적으로 문자메시지를 발송하여 금원을 편취한 것으로 그 죄질이 불량한 점, 이 사건 편취금액이 13억 원에 이르는 점, 피고인이 이 사건 화보서비스 사업의 실질적인 운영을 담당하였던 점, 피고인이 이 사건 사기 범행과 유사한 범행으로 처벌받은 전력이 있는 점, 이 사건 사기 범행에 대한 수사가 개시된 이후 속칭 ‘바지사장’을 내세움으로써 적극적으로 범인도피교사 범행에 나아간 점은 인정된다. 그러나 한편, 피고인이 이 사건 범행을 자백하면서 자신의 잘못을 인정하고 있는 점, 이 사건 범행으로 인하여 피고인이 얻은 이익이 많아 보이지 않는 점 등을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고 인정된다. 따라서 피고인의 주장은 이유 있다.

그렇다면, 피고인 A, C의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 피고인 B의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.