광주지방법원 2020. 1. 9. 선고 2013가합56732 판결

피고는 대한석탄공사법에 따라 정부와 한국산업은행이 자본금 전액을 출자하여 설립한 법인이다. 피고의 설립 목적은 석탄광산의 개발을 촉진하고 석탄의 생산, 가공 판매 및 그 부대사업을 운영하는 것으로, 피고는 현재 태백시에 있는 B광업소, 삼척시에 있는 C광업소, 전남 화순군에 있는 D광업소의 3개 광업소를 운영하고 있다. 원고들은 피고와 ‘E 경석처리작업’에 관하여 도급계약을 체결한 F(이하 ‘피고의 도급업체’라한다)과 근로계약을 체결하고 D광업소에서 근로를 제공하고 있거나 제공하였던 사람들이다.

이러한 일부 작업에 대한 도급계약을 위하여, ‘공공기관의 운영에 관한 법률’에 따른 준시장형 공기업인 피고는, ‘공기업ᆞ준정부기관 계약사무규칙’ 제2조 제5항에 의하여 준용되는 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’에 따라 매년 조달청의 국가종합전자조달시스템을 통한 전자입찰을 거쳐 낙찰자를 결정하여 왔다.

원고들이 D광업소에서 근무하는 동안 담당하였던 직책은 별지5 기재와 같다.

피고의 직원임금규정, 복지후생관리규정의 주요 내용은 별지6 기재와 같다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 11, 12호증, 을 제7, 31, 103호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 근로자지위확인청구 부분 가. 원고들 주장 요지 원고들과 근로계약을 체결하였던 피고의 도급업체는 사업주로서의 실체성과 독자성이 없어 원고들은 사실상 피고와 종속적인 관계에 있었고 실질적으로 임금을 지급하는주체나 원고들이 근로제공을 한 상대방도 피고였는바, 원고들과 피고 사이에 묵시적 근로계약관계에 있다. 따라서 원고들이 피고의 근로자 지위에 있다고 확인을 구한다.

판단

관련 법리 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다75088 판결, 대법원 2018. 12. 27. 선고 2016다204271 판결 등 참조).

구체적 판단 앞에서 든 증거들과 갑 제5, 7, 8, 14호증, 을 제12, 13, 15 내지 18, 35, 53, 92호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고의 도급업체는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 원고들은 사실상 피고와 종속적인 관계에 있었으며, 원고들에게 실질적으로 임금을 지급하는 자나 원고들이 근로를 제공한 상대방도 피고로 볼 수 있으므로 원고들과 피고 사이에 현재 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있거나 과거 묵시적 근로계약관계에 있었다고 봄이 타당하다(피고는 갱내업무와 갱외업무를 달리 보아야 한다는 취지로도 주장하나, 갱외업무를 도급받은 업체가 갱내업무를 도급받은 업체들과 달리 그 사업주로서의 독자성이나 독립성을 갖추었다거나 그 존재가 실질적으로 인정된다고 볼 수 없는 이상, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다). 1 피고는 10개월로 기간을 정하여 입찰 방식으로 D광업소의 석탄 생산에 필요한 업무 중 일부인 경석처리작업을 도급하는 계약을 체결하였고 대부분 피고의 도급업체가 위 입찰에 단독으로 참여한 것으로 보인다. 그에 따라 원고들을 비롯한 피고의 도급업체 근로자들은 특별한 사정이 없는 한 동일한 업무를 계속 수행하였다. 2 피고의 도급업체는 사무실을 피고 소유 건물에 두고 있다. 피고와 피고의 도급업체가 2013. 5.경 체결한 임대차계약서(을 제35호증)가 증거로 제출되었으나, 그 임 대차계약서에 기재된 계약기간(2013. 5. 1.부터 2014. 4. 30.까지)이 피고와 피고의 도급업체가 2013. 2. 28. 체결한 도급계약(을 제17호증의 1)의 계약기간(2013. 3. 1.부터 2013. 12. 31.까지)과 맞지 아니하고 임대료도 123,200원(부가가치세 포함)으로 매우 적은 금액이다. 3 피고는 작업수행에 필요하다고 인정되는 주요 시설.장비를 피고의 도급업체에 무상으로 대여한 것으로 보이고, 2013년경까지 피고의 도급업체 소속 근로자들에게 수행하는 업무에 필요한 각종 작업도구나 개인별 보호 장구를 제공하였다. 4 피고와 피고의 도급업체 사이의 계약에 적용된 2009년 도급작업 특수조건에 따르면 도급단가는 노무비(기본급, 특수근로수당, 생산독려수당, 휴일수당, 시간외수당, 연차수당, 퇴직금)를 포함하여 구성되도록 되어 있고, 그중 노무비 부분은 피고의 근로자들의 임금인상률과 연계하여 계약 후에라도 단가를 조정할 수 있도록 되어 있다(제3조 제1항, 제3항). 또한 피고와 피고의 도급업체 사이의 계약에 적용된 외주용역 특수 조건(을 제15호증의 6)에 따르면 도급단가는 노무비(기본급, 특수근로수당, 야간근로수당, 휴일수당, 시간외근로수당, 연차수당, 퇴직금), 경비(재해보상금), 제비(일반관리비,이윤, 부가가치세)로 구성되도록 되어 있고(제3조 제1항), 도급대금의 대부분을 근로자들의 사용에 필요한 인건비가 차지하고 있다. 피고의 도급업체는 피고 외에 별다른 거래처가 없고, 피고의 도급업체 소속 근로자들 대부분이 피고의 도급 업무를 수행한다. 5 2010. 12. 31.까지 피고와 피고의 도급업체 사이의 계약에 적용된 도급작업 퇴직금 공동관리 지침(을 제53호증)에 따르면, 도급업체는 매 분기마다 피고에게 근로자의 퇴직충당금 총액을 제출하여야 하고(제3조), 지급받은 도급대금 중 퇴직금액 상당액을 피고와 도급업체 공동명의의 계좌에 예치하여야 하며, 퇴직충당금이 예치 이후 일시 퇴직금 소요액보다 부족해지는 경우 피고는 도급업체에 부족액 충당을 위하여 도급대금 중 일정액을 추가 예치하도록 조치할 수 있다(제4조 제1항). 또한 퇴직금을 지 급하기 위해서는 도급업체가 대상근로자의 퇴직금 산출명세서를 첨부한 인출서류를 피고에 제출하여야 하고, 피고가 이를 승인하여 예치금을 인출할 수 있는 조치를 취하는 절차를 거쳐야 하며, 도급업체는 퇴직금 지급 후 피고에 그 결과를 증빙을 첨부하여 서면 보고하도록 하고 있다(제5조 제1항)(피고는 2011. 1. 1.부터 위 지침을 폐지하였다고 주장하나, 이는 피고의 C광업소 등에서 위장도급 문제가 제기된 이후이다). 6 외주용역 특수조건에는 피고의 도급업체 근로자들의 건강보험료, 국민연금, 고용보험료, 산재보험료, 임채부담금은 피고의 도급업체가 납부하되, 그 납입액 중 사 업자 부담분은 피고가 피고의 도급업체에 사후 정산하여 지급하도록 규정하고 있다(제 11조). 결국 피고의 도급업체 근로자들의 사회보장보험료는 피고의 계산으로 지급되는 것으로 보인다. 뿐만 아니라 외주용역 특수조건에는 피고가 피고의 도급업체 근로자들에게 연료보조비, 피복비를 별도로 지급하도록 규정하고 있다(제13조). 7 피고의 도급업체 보안계원들은 작업인원, 작업시간, 교육내용 등의 일지를 작성하여 피고의 과장 등의 결재를 받았다(갑 제7호증). 또한 피고가 피고의 도급업체에 작성한 과업지시서에는 업무에 필요한 작업별 인원수를 정하고 있고, 특히 2011~2012년 과업지시서(갑 제8호증, 을 제15호증의 3)에는 ‘E경석장 보안계원은 피고의 생산과장에게 근태 상황 등을 보고 받고, 작업 전.후 안전교육 및 작업 이상 유무 등에 대하여 확인을 받는다’(5.의 라.항), ‘지정된 장소에 경석처리가 곤란하다고 판단 시 3일 전 E생산부장에게 보고하여 조치를 받아야 한다’(6.의 라.항)는 내용이 포함되어 있다. 8 2012년 과업지시서(갑 제8호증)에는 피고의 도급업체 근로자들이 광산보안법에 관한 법규와 피고의 규정 및 정당한 지시 등을 위반하는 경우 피고의 도급업체는 피고의 인사규정에 따른 결정대로 이행하고 그 결과를 피고에게 통보하도록 되어 있다(제11항). 9 외주용역 특수조건에는 ‘공사(피고)에 재직 중 소행불량자, 장해해고자 및 공사를 상대로 제소한 자’를 채용하고자 할 때에는 사전에 피고와 협의하도록 정하고 있고, 2001. 1. 1. 이후 피고의 도급업체가 신규 채용을 하는 경우 ‘2000. 12. 29. 개정된 석탄사업법 시행령(대통령령 제17055호) 제41조 제4항과 제42조 제1항의 규정에 의한 폐광대책비 중 근로자 대책비를 수혜한 자, 또는 동 시행령 제30조의2 제2항의 규정에 의한 석탄생산 감축에 대한 지원금 중 근로자 대책비를 수혜한 자를 채용하여야 한다. 다만 불가피하게 상기한 근로자 대책비 미 수혜자를 채용하고자 할 때에는 채용하고자 하는 근로자로부터 [별지 제1호 서식]의 각서를 작성하여 공증을 받아 피고에게 제출하여야 한다.’고 규정하고 있다(제6조 제2항 제2호, 제4호). 이와 같이 피고는 피고의 도급업체의 근로자 채용에도 관여하였던 것으로 보인다. 10 외주용역 특수조건에 의하면 피고의 도급업체는 보안관리 직원에 대해 피고가 정당한 이유로 부당하다고 인정하여 경질 또는 해고를 요구하는 경우 즉시 이에 따르도록 하고 있다(제7조 제3항).

소결론 따라서 원고 A, G, H, I, J, K는 피고의 근로자 지위에 있다고 할 것이고, 피고가 이를 다투고 있어 그 확인을 구할 이익도 있으므로, 위 원고들의 이 부분 주위적 청구는 이유 있다(위 원고들의 이 부분 주위적 청구를 인용하므로 예비적 청구에 대하여는 나아가 판단하지 아니한다). 반면 원고 L, M이 피고의 도급업체와 맺은 고용관계가 종료되었음은 앞에서 본 바와 같고, 위 원고들과 피고의 도급업체의 고용관계가 종료하면 피고와 성립된 근로자, 사용자 관계도 종료하는 것이므로, 위 원고들의 이 부분 주위적 청구 및 예비적 청구는 이유 없다.

청구원인에 대한 판단

원고들의 주장 요지 원고들은 「2013. 1.(이후 입사한 경우에는 입사 시)부터 2019. 2.까지(그 이전에 퇴직한 경우에는 퇴직 시)의 기간 사이에 피고에 의해서 직접 고용되었더라면 받을 수 있었을 급여 총액」과 「실제 원고들이 피고의 도급업체로부터 지급받은 급여 총액」의 차액 상당의 지급을 구한다.

지급의무 앞에서 판단한 바와 같이 일부 원고들(별지2 원고들의 재직표 ‘재직 여부’란에 ‘○’ 표시가 된 원고들)은 이 사건 변론종결일 현재 피고의 근로자 지위에 있었으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 그 원고들에게 급여를 지급할 의무가 있고, 나머지 원고들도 앞에서 판단한 바와 같이 그 근무기간 동안 피고의 근로자 지위에 있었던 것으로 인정되므로, 피고는 그 나머지 원고들에게도 급여를 지급할 의무가 있다.

보안계원 외 직무 부분(원고 A 외 나머지 원고들 청구 부분)

미지급 수당 청구 부분

원고들의 주장 요지 원고들은 「피고에 의해 직접 고용되었더라면 2013. 1.부터 2019. 2.까지 피고로부터 받을 수 있었던 임금의 총액」을 산정하면서, 우선 법정수당 산정의 기초가 되는 통상임금을 산정하였는데, 일급 통상임금에 「본급」을, 월급 통상임금에 「장려가급, 근속가급, 기본상여금, 중식보조비, 생산성향상독려비」를 포함시켜 계산하여야 한다. 그리고 위 통상임금을 기초로 「야간근로수당, 주휴수당, 연차수당」을 계산하였고, 「본급, 장려가급, 근속가급, 기본상여금, 중식보조비, 생산성향상독려비」를 피 고의 기능직 직원에 적용되는 피고의 직원임금규정에 따라 계산하였다.

통상임금의 판단 기준 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적.일률적.고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조).

기본급 중 본급

관련 법리 지급 대상기간에 이루어진 근로자의 근무실적을 평가하여 이를 토대로 지급 여부나 지급액이 정해지는 임금은 일반적으로 고정성이 부정된다고 할 수 있다. 그러나 근무실적에 관하여 최하 등급을 받더라도 일정액을 지급하는 경우와 같이 최소한도의 지급이 확정되어 있다면, 그 최소한도의 임금은 고정적 임금이라 할 수 있다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

판단 피고의 직원보수규정 시행세칙 제15조가 본급의 개인별 조정이라는 표제 하에, ‘기능직 직원의 개인별 본급은 본인의 능력, 근속기간 및 근무성적을 평정하여 결정하되 임금규정 상의 각 직종별 본급을 기준으로 상하 각 20% 범위 내로 한다.’고 규정하고 있는 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없는바, 위 규정에 의하면, 피고는 소정근로를 제공한 기능직 직원에게 적어도 피고의 직원임금규정 별표1의 본급표에기재된 직종별 본급액의 80%를 지급할 의무가 있으므로, 위 80%에 해당하는 본급은정기성, 일률성, 고정성이 인정되어 통상임금 산정에 포함된다고 보아야 한다. 반면 나머지 20%에 해당하는 본급은 고정성이 없어 통상임금에 포함되지 않는다고 보아야 한다. 따라서 위 인정 범위를 초과하는 원고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

장려가급 및 근속가급

관련 법리 매 근무일마다 일정액의 임금을 지급하기로 정함으로써 근무일수에 따라 일할계산하여 임금이 지급되는 경우에는 실제 근무일수에 따라 그 지급액이 달라지기는 하지만, 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하기만 하면 그에 대하여 일정액을 지급받을 것이 확정되어 있으므로, 이러한 임금은 고정적 임금에 해당한다. 그러나 일정 근무일수를 충족하여야만 지급되는 임금은 소정근로를 제공하는 외에 일정 근무일수의 충족이라는 추가적인 조건을 성취하여야 비로소 지급되는 것이고, 이러한 조건의 성취 여부는 임의의 날에 연장.야간.휴일 근로를 제공하는 시점에서 확정할 수 없는 불확실한 조건이므로 고정성을 갖춘 것이라 할 수 없다. 한편 일정 근무일수를 기준으로 계산방법 또는 지급액이 달라지는 경우에도 소정근로를 제공하면 적어도 일정액 이상의 임금이 지급될 것이 확정되어 있다면 그와 같이 최소한도로 확정되어 있는 범위에서는 고정성을 인정할 수 있다. 예를 들어 근무일수가 15일 이상이면 특정 명목의 급여를 전액 지급하고, 15일 미만이면 근무일수에 따라 그 급여를 일할계산하여 지급하는 경우, 소정근로를 제공하기만 하면 최소한 일할계산되는 금액의 지급은 확정적이므로, 그 한도에서 고정성이 인정된다. 다른 한편, 근무일수를 기준으로 계산방법을 달리 정하지 않고, 단순히 근무일수에 따라 일할계산하여 지급하는 경우도 앞서 본 매 근무일마다 지급하는 경우와 실질적인 차이가 없어 고정성을 인정할 수 있다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

판단 피고의 직원임금규정 제12, 13조에 의하면, 기능직 직원은 매월 일정액의 장려가급을 지급받고, 1년 이상 근무한 직원은 근속기간에 연동하는 근속가급을 매월지급받으며, 위 규정 제29조에 의하면, 장려가급, 근속가급은 월 출근일수가 당해 사업소 ‘소정 작업일수’와 같거나 ‘21일’ 이상일 때는 월정액 전액이 지급되지만, 월 출근일 수가 당해 사업소 ‘소정 작업일수’보다 작을 때에는, 월정액을 21일로 나눈 후 결근일 수(= 소정 작업일수 - 출근일수)를 곱한 금액이 월정액에서 감액되는 사실은 앞에서 본 바와 같다. 위 인정사실에 의하면, 장려가급은 기능직 직원 모두에게, 근속가급은 일정한 근속기간 이상 재직한 기능직 직원에게 매월 지급되는 것이므로 정기성, 일률성, 고정성이 인정되므로 통상임금 산정에 포함된다.

피고의 주장에 관한 판단 피고는 위 항목의 임금들은 당해 월 출근일수가 당해 사업소 소정 작업일수보다 적을 때에는 월정액을 21일로 나눈 후 결근일수를 곱한 금액만큼 월정액에서감액하므로 고정성이 없다고 주장하나, 월 출근일수가 당해 사업소의 소정 작업일수보다 작을 때에는 월정액을 21일로 나눈 후 결근일수를 곱한 금액을 월정액에서 감액하도록 한 피고의 직원임금규정 제29조에 따르면, 결국 실제 근무일 1일에 대하여 적어도 월정액의 21분의 1에 상당하는 금액을 일급으로서 지급하는 결과가 되고, 따라서 장려가급, 근속가급 월정액 중 그에 상응하는 금액은 최소한도의 지급이 확정되어 있으므로 고정성도 인정된다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 또한 피고는 월정액을 21로 나눈 금액에 출근일수를 곱한 금액만이 통상시급 산정 시 통상임금에 포함되어야 한다고도 주장하나, 원고들의 월 출근일수가 당해 사업소 ‘소정 작업일수’보다 작다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

기본상여금

관련 법리 어떠한 임금이 통상임금에 해당할 수 있는 성격을 갖고 있는지는 그 근로계약이나 단체협약 또는 취업규칙 등에서 정한 내용에 따라 판단하여야 하고 근로계약 등에 명시적인 규정이 없거나 그 내용이 불분명한 경우에는 그 임금의 성격이나 지급실태, 관행 등 객관적 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 근로자가 소정근로를 했는지와는 관계없이 지급일이나 그 밖에 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해져 있는 임금은 그 특정 시점에 재직 중일 것이 임금을 지급받을 수 있는 자격요건이 된다. 그러한 임금은 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 특정 시점에 재직하지 않는 사람에게는 지급하지 아니하는 반면, 그 특정 시점에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 모두 이를 지급하는 것이 일반적이다. 그와 같은 조건으로 지급되는 임금이라면, 이를 소정근로에 대한 대가의 성질을 가지는 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 그 특정 시점이 도래하기 전에 퇴직하면 당해 임금을 전혀 지급받지 못하여 근로자가 임의의 날에 연장.야간.휴일 근로를 제공하는 시점에서 그 지급조건이 성취될지 불확실하므로 고정성도 결여된 것으로 보아야 한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

판단 기본상여금이 매월 홀수달 말일에 재직하고 있는 근로자에 대하여만 지급되는 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없는바, 위 인정사실을 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 기본상여금은 소정근로에 대한 대가가 아니거나 고정성이 없어 통상임금 산정에 포함되지 않는다고 봄이 타당하다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

중식보조비, 생산성향상독려비

관련 법리 일정 근무일수를 충족하여야만 지급되는 임금은 소정근로를 제공하는 외에 일정 근무일수의 충족이라는 추가적인 조건을 성취하여야 비로소 지급되는 것이고, 이러한 조건의 성취 여부는 임의의 날에 연장.야간.휴일 근로를 제공하는 시점에서 확정할 수 없는 불확실한 조건이므로 고정성을 갖춘 것이라 할 수 없다. 그러나 일정 근무일수를 기준으로 계산방법 또는 지급액이 달라지는 경우에도 소정근로를 제공하면 적어도 일정액 이상의 임금이 지급될 것이 확정되어 있다면 그와 같이 최소한도로 확정되어 있는 범위에서는 고정성을 인정할 수 있다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

판단 피고의 복지후생관리규정 제9, 12조와 복지후생관리규정 시행세칙 제24, 27조는 기능직 직원에게 월 10만 원의 중식보조비를, 생산성향상독려비로 채탄.굴진기능원에게는 월 16만 원, 보갱기능원에게는 월 15만 원, 기타 기능직 직원에게는 월 11만 원을 지급하되, 중식보조비의 경우 월 출근일이 10일 이하면 그 50%인 5만 원을, 생산성향상독려비의 경우 월 중 4일 이상 결근일이 있는 경우 채탄.굴진기능원은 월 5만 원, 보갱기능원은 월 4만 원을 빼도록 정하고 있는 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없는바, 이에 의하면 피고의 기능직 직원이 소정근로를 제공하기만 하면 중식보조비 중 5만 원, 생산성향상독려비 중 월 11만 원은 지급될 것이 확정되어 있는 것이므로, 그 범위에서는 정기성, 일률성, 고정성이 인정되어 통상임금에 포함된다. 그러나 이를 넘는 부분은 고정성이 인정되지 않아 통상임금에 포함되지 않는다. 따라서 위 인정범위를 초과하는 원고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

시간당 통상임금의 계산

근로기준법 시행령 제6조 제2항에 따르면 근로기준법에서 정한 시간당통상임금은 일급 금액으로 정한 임금의 경우 그 금액을 1일의 소정근로시간 수로 나눈 금액으로 산정하고, 월급 금액으로 정한 임금의 경우 그 금액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수(주의 통상임금 산정 기준시간 수에 1년 동안의 평균 주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나눈 금액으로 산정하며, 일.주.월 외의 일정한 기간으로 정한 임금의 경우 일급.주급.월급으로 정한 임금에 준하여 산정한다.

근로기준법에 따른 통상임금에 포함되어야 하는 ‘본급의 80%’의 경우 실근무일수에 따라 산정되는 임금으로서 일급 금액의 성격을 가지므로 해당 금액을 피고의 1일 소정근로시간 수인 8로 나누어 시간당 통상임금에 산입될 금액을 산정하여야 한다. 다만 앞에서 본 바와 같이 ‘장려가급, 근속가급’에 대해서는 원고들이 구하는 바에 따라 해당 월 급여액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수인 209시간으로 나누어 시간당 통상임금에 산입될 금액을 산정한다.

‘중식보조비 중 5만 원’, ‘생산성향상독려비 중 11만 원’은 월급 금액이거나 그에 준하는 성격을 가지므로 해당 금액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수인 209시간으로 나누어 시간당 통상임금에 산입될 금액을 산정한다.

이를 산식으로 나타내면 다음과 같다.

야간근로수당 앞에서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 별지7의 각 해당 표 ‘근무현황’ 각 ‘야간’란 기재와 같은 시간 동안 야간근무를 한 사실이 인정되므로, 그 시간에 대하여 근로기준법이 정한 방식에 따라 계산한 야간근로수당이 지급되어야 한다.

주휴수당

앞에서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 별지7의 각 해당표 ‘근무현황’ 각 ‘주휴’란 기재와 같은 주휴일수를 갖는 사실이 인정되므로, 그 일수에 대하여 근로기준법이 정한 방식에 따라 계산한 주휴수당이 지급되어야 한다. 그 산식은 아래와 같다.

피고는, 근로자에 대한 임금을 월급으로 지급할 경우 그 월급에는 근로기준법 소정의 유급휴일에 대한 임금도 포함되고, 고정수당 또한 월급의 형태로 지급받는 이상 그 고정수당 중에는 근로기준법 소정의 유급휴일에 대한 임금의 성격을 갖는 부분도 포함되어 있는 것으로 봄이 타당한데(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다28421 판결 참조), 근로기준법 제55조 제1항에 따른 주 1회의 유급휴일에 대하여 지급되는 주휴수당을 산정함에 있어서, 월급 형태로 지급되는 통상임금까지 포함하여 시간당 통상임금을 산정하고, 월급과 일급을 기초로 산정한 시간당 통상임금으로 주휴수당을 계산하게 되면, 원고들은, 월급 형태로 지급되는 일부 임금을 통해 ‘유급휴일에 대한 대 가’ 중 ‘월급 부분에 해당하는 대가’를 이미 지급받았음에도, 다시 월급 형태로 지급되는 부분까지 반영한 시간당 통상임금에 따라 주휴수당을 지급받음으로써, 월급 형태로 지급되는 부분에 한하여 이중으로 보상받는 셈이 되므로, 월급과 일급이 혼합되어 급여가 산정되어야 하는 원고들과 같은 경우에는, 일급을 기초로 산정한 시간당 통상임금만으로 계산한 주휴수당만 지급되어야 한다고 주장한다. 그러나 시급제 또는 일급제 근로자가 기본 시급 또는 기본 일급 외에 매월 지급받는 고정수당 중에는 근로계약.단체협약 등에서 달리 정하지 않는 한 구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 근로기준법’이라한다) 제55조에 따라 부여되는 유급휴일에 실제로 근무를 하지 않더라도 근무를 한 것으로 간주하여 지급되는 법정수당인 주휴수당이 포함되어 있지 않다. 따라서 시급제 또는 일급제 근로자로서는 근로기준법상 통상임금에 속하는 매월 지급되는 고정수당을 포함하여 새로이 산정한 시간급 통상임금을 기준으로 계산한 주휴수당액과 이미 지급받은 주휴수당액의 차액을 청구할 수 있고, 이를 주휴수당의 중복 청구라고 할 수 없다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다74144 판결, 대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다6275 판결, 대법원 2018. 12. 27. 선고 2016다204271 판결 등 참조). 따라서 원고들이 월 단위로 일부 수당 등을 지급받는다 하더라도, 일급 부분만 반영한 시간당 통상임금을 기 준으로 주휴수당을 산정하여서는 아니 되고, 월급 부분까지 포함한 시간당 통상임금을 기준으로 주휴수당을 산정하여야 한다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

연차수당 앞에서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 별지7의 각 해당 표 ‘근무현황’의 각 ‘연차’란 기재와 같은 일수의 연차휴가를 사용하지 않은 사실을 인정할 수 있으므로, 피고는 원고들에게 그에 대한 연차수당을 지급하여야 한다. 그 산식은 다음과 같다.

미지급 임금 청구 부분

기본급 중 본급

앞에서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고들이 피고의 직원임금규정 별표1의 본급표에 규정된 각 직군ᆞ직종들 중 별지7의 각 해당 표 ‘직종’란 기재 직종에 그 표 기재와 같은 일수 동안 근무하였고, 그에 대한 일 본급이 같은 표 각 ‘일급’란 기재와 같은 액수인 사실을 인정할 수 있으므로, 아래와 같은 방식으로 원고들에 대한 월별 본급액이 산정되어야 한다(다만 원고 J은 2013. 1.부터 2016. 7.까지 홉바개폐 업무를 담당하다가 2016. 8.부터 트럭운전 업무를 담당하였으므로 2013. 1.부터 2016. 7.까지의 일본급의 액수를 고정기운전원 일급의 액수로 계산하였고, 원고들이 계산한 2018년 이후 일급의 액수에 대하여는 당사자들 사이에 다툼이 없으므로 그 부분은 위 액수에 따라 계산하였다).

피고는, 원고들이 수행한 작업인 경석처리작업은 피고의 근로자들이 직접 수행하지 아니하여 임금을 비교할 대상이 없는데, 원고들은 중기운전원(원고 L, J) 또는 고정기운전원(원고 G, M, H, I, K)을 비교대상 근로자로 삼아 이들의 본급액을 적용하여 임금차액을 산정하였는바, 원고들이 수행한 작업들은 비교대상으로 들고 있는 중기운전원 또는 고정기운전원과 전혀 무관한 것이므로 원고들의 임금차액청구는 배척되어야 한다고 주장한다. 그러나 앞에서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 1 위와 같이 피고의 직접 고용 근로자들이 수행하지 않은 작업들과 유사한 성격을 띤 직종들에 대하여 여전히 직원임금규정의 별표1의 본급표 상 해당 본급액이 규정되어 있고, 원고들은 자신이 수행한 업무와 그 성질이 유사한 직종에 해당하는 본급을 기준으로 이 사건 청구를 한 점, 2 묵시적 근로관계가 인정되는 원고들에게 적용되어야 할 세부 본급액을 피고가 미리 정해 두지 않았다 하더라도, 이는 피고의 명시적 고용계약 불체결과 그에 수반된 규정의 미비로 인한 것이므로, 그 위험은 피고가 부담하는 것이 타당한 점 등을 종합하여 보면, 피고는 원고들이 수행한 작업들과 그 성격이 가장 유사한 직종에 해당하는 본급 등을 지급할 의무가 있다고 봄이 타당하고, 피고가 주장하는 사정만으로 그 지급의무를 면한다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

기본급 중 장려가급 앞에서 든 증거들에 의하면, 원고들은 피고의 직원임금규정 제12조에서 정한 월정액의 장려가급을 지급받을 수 있다. 그 금액은 별지7의 각 해당 표 ‘장려가급’란 기재와 같다[다만 원고들은 연평균 상승액을 가산한 금액으로 2018년부터의 장려가급을 계산하였으나, 피고의 직원임금규정(을 제103호증)에 따라 2018년은 191,910원, 2019년은 199,310원으로 장려가급을 계산하였다].

기본급 중 근속가급 앞에서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 별지5 원고별 담당업무 ‘근무기간’란 기재 각 해당 기간 동안 피고의 광업소에서 근속해 온 사실을인정할 수 있으므로, 각 해당 원고들에게 피고의 직원임금규정 별표1의 근속가급표에서 정한 근속가급이 지급되어야 하는바, 그 액수는 별지7의 각 해당 표 ‘근속가급’란 기재와 같다(다만 원고들이 계산한 2018년 이후 근속가급의 액수에 대하여는 당사자들 사이에 다툼이 없으므로, 그 부분은 위 액수에 따라 계산하였다).

중식보조비, 생산성향상독려비 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고들에게 피고의 복지후생관리규정 제9조에 따른 월 10만 원의 중식보조비, 같은 규정 제11조에 따른 월 11만 원의 생산성향상 독려비를 지급할 의무가 있다(다

중식보조비, 생산성향상독려비 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고들에게 피고의 복지후생관리규정 제9조에 따른 월 10만 원의 중식보조비, 같은 규정 제11조에 따른 월 11만 원의 생산성향상 독려비를 지급할 의무가 있다(다만 피고의 복지후생관리규정 제9조, 동 규정 시행세칙 제24조에 따르면 월 출근일이 10일 이하일 때 중식보조비 월액의 50%를 감하도록 규정하고 있는 사실은 앞에서 본 바와 같고, 원고 H의 2013. 11. 출근일이 10일 이하이므로, 원고 H의 2013. 11. 중식보조비를 5만 원으로 계산하였다).

기본상여금 피고의 직원임금규정 제22조는 연간 기본상여금을 ‘월 기본급’의 270%로 정 하고 있고, 같은 규정 제3조 제1호는 기본급의 항목에 ‘본급, 장려가급, 근속가급, 특수근로수당’만 포함하고 있는 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 별지7의 각 해당 표 ‘월상여금’란 기재와 같이 각 해당 원고들에게 기본상여금이 지급되어야 한다. 그 산식은 다음과 같다.

보안계원 직무 부분(원고 A 청구 부분) 원고 A은 보안계원의 과장급이나 이에 대한 자료가 없다는 이유로 고정급 250만 원의 일정 금액으로 계산하여 임금차액청구를 하고 있으나, 원고 A을 제외한 나머지 원고들의 경우 그 원고들이 수행하는 작업들과 유사한 성격을 띤 피고의 직접 고용 근로자들이 수행하는 직종들에 대하여 주장.입증을 하고 그에 대한 피고의 직원임금 규정에서 정한 본급 등을 기초로 그 임금 차액을 계산하여 임금차액청구를 하고 있는 것과 달리 원고 A의 경우 이러한 점에 대한 구체적인 주장.입증을 하지 않고 있을 뿐만 아니라 그 임금 차액을 계산할 만한 자료도 제출되지 않았으므로, 원고 A의 이 부분 청구는 받아들일 수 없다.

기수령 임금 공제 앞에서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 A을 제외한 나머지 원고들이 피고의 도급업체로부터 별지7의 각 해당 표 ‘기지급액’란 기재와 같은 액수의 급여를 지급받은 사실이 인정되므로, 그 급여액은 위 원고들이 피고로부터 지급받을 수 있는 임금 총액에서 공제되어야 한다.

소결 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고 A을 제외한 나머지 원고들에게 별지7의 각 해당 표 ‘인용액’란 기재 돈 및 이에 대하여 위 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 2019. 9. 26.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달인인 2019. 9. 27.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2020. 1. 9.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

항변에 대한 판단

피고의 주장 요지 1 2013. 1.부터 2013. 11.까지에 대한 임금 중 원고들이 이 사건 소를 제기하면서 일부 청구한 원고별 100만 원을 초과하는 부분의 경우 이 사건 소 제기일로부터 3년이 지난 후에야 비로소 청구취지가 확장되었고, 3 2013. 12.부터 2014. 7.까지에 대한 임금 및 2014. 11.부터 2016. 2.까지에 대한 임금의 경우 그 청구가 가능한 날로부터 3년이 지난 후에야 비로소 청구취지가 확장되었으므로, 위 각 채권은 소멸시효가 완성되어 시효로 소멸하였다.

판단 재판상의 청구로 인하여 중단한 시효는 재판이 확정된 때로부터 새로이 진행하고(민법 제178조 제2항), 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구한 경우에도 그 취지로 보아 채권 전부에 관하여 판결을 구하는 것으로 해석되는 경우에는 그 동일성의 범위 내에서 그 전부에 관하여 시효중단의 효력이 발생한다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다60017,60024 판결 참조). 또한 시효제도의 존재이유는 영속된 사실상태를 존중하고 권리 위에 잠자는 자를 보호하지 않는다는 데에 있고 특히 소멸시효에 있어서는 후자의 의미가 강하므로, 권리자가 재판상 그 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 때에는 시효중단사유가 되는바, 이러한 시효중단사유로서의 재판상의 청구에는 그 권리 자체의 이행청구나 확인청구를 하는 경우만이 아니라, 그 권리가 발생한 기본적 법률관계에 관한 확인청구를 하는 경우에도 그 법률관계의 확인청구가 이로부터 발생한 권리의 실현수단이 될 수 있어 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로 볼 수 있을 때에는 그 기본적 법률관계에 관한 확인청구도 이에 포함된다고 보는 것이 타당하다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결 참조). 원고들은 2013. 12. 31. 이 사건 소를 제기하면서 자신들이 피고의 근로자 지위에 있음의 확인을 구함과 함께 이를 전제로 피고로부터 지급받았어야 할 임금과 피고의 도급업체로부터 실제로 지급받은 임금의 차액의 일부금을 청구하면서 추후 임금명세서 등을 확보한 후 청구취지를 구체적으로 특정하겠다고 밝힌 사실, 원고들은 그 이후 피고에 대하여 피고의 급여지급 관련 규정 등에 관한 문서제출명령을 신청하는 등으로 위 차액을 구체적으로 특정하기 위한 소송행위를 지속적으로 하였고, 그 결과에 따라 청구취지를 특정, 확장해 온 사실은 기록상 명백한바, 위와 같은 소송의 경과에비추어 볼 때 원고들은 이 사건 소제기로써 당시까지 발생한 임금 차액분 채권뿐만 아니라 이후 발생할 임금 차액분에 관하여도 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명하였다고 볼 것이므로, 이 사건 소제기로써 발생하는 소멸시효 중단의 효과는 원고들이 이 사건 소 제기 당시 지급을 구한 임금채권의 나머지 부분과 청구취지를 확장한 소 제기 이후의 임금채권에 대해서도 미친다고 할 것이고, 그 소멸시효는 이 사건 재판이 확정된 때로부터 비로소 새로 진행한다고 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에 서 있는 피고의 위 주장들은 받아들일 수 없다.