광주지방법원 2014. 11. 28. 선고 2013가합7266 판결

B는 한의사로서 원고의 도움을 받아 광주 광산구 C에 있는 건물에 D 한방병원(이하 '이 사건 병원'이라 한다.)을 개원한 다음 원고에게 행정 업무(원무 및 직원관리)를 맡기기로 하고, 2013. 3. 28. 원고와 '근로계약서'라는 제목으로 계약서를 작성하였는데, 그 중 이 사건과 관련된 부분은 아래와 같다(이하 위 계약서로 성립된 계약을 '이 사건 계약'이라 한다.).

원고는 그 무렵부터 B를 대리하여 이 사건 병원 건물에 관한 임대차계약을 체결하고 직원을 채용하는 등 개원 준비를 주도하여 2013. 5. 20.경 이 사건 병원을 개원하고 행정 업무를 처리해 왔다.

원고는 B에게 위 계약서 9조의 100,000,000원 중 40,000,000원을 지급했다.

그런데 B는 2013. 8. 8. 원고에게 이 사건 계약의 종료를 통보하고, 그 무렵 원고가 사용하던 업무용 컴퓨터에 잠금장치를 설정하는 등 원고의 자리를 정리했다.

B는 그 후에도 이 사건 병원을 계속 운영하다가 이 사건 소가 제기된 후인 2013. 12. 5.경 경영난으로 이 사건 병원을 폐업하고, 2014. 2. 10. 회생개시결정(서울중앙지방법원 2014회단7)을 받았는데, B 자신이 회생채무자의 관리인이 되었다.

원고는 위 회생절차에서 이 사건 청구금액을 회생채권으로 신고했으나 모두 부인되었다.

이 사건 계약의 종료 통보 전까지 원고가 B로부터 이 사건 계약에 따른 급여로 지급받은 돈은 5,000,000원이다.

원고

이 사건 계약은 근로계약에 해당하는데, B는 계약 기간 만료 전에 계약 관계를 종료시킴으로써 원고를 정당한 이유 없이 해고하였다.

따라서 B는 원고에게 아래와 같이 합계 812,500,000원(737,500,000원 + 40,000,000원 + 15,000,000원 + 20,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무를 부담하게 되었는바, 이후 개시된 회생절차에서 원고의 위 채권이 부인됐으므로 이를 회생채권으로 확정할 필요가 있다.

남은 계약 기간(59개월) 동안의 급여 또는 위 계약서 9조에 따른 약정금 737,500,000원(12,500,000원 × 59개월)

보관금 40,000,000원

원고가 근무한 4개월(2013. 4. 1.부터 2013. 8. 9.까지) 동안의 급여 중 미지급금 15,000,000원(5,000,000원 × 4개월 - 5,000,000원)

위자료 20,000,000원

피고

이 사건 계약은 위임계약이거나 위임계약과 근로계약이 혼합된 비전형계약이다.

그런데 원고는 B를 대리하여 이 사건 병원 건물의 임대차 계약을 체결하면서 계약서에 전세권 설정 조항을 의도적으로 삽입하지 않는 등 이 사건 계약이나 수임인의 일반적인 의무에 반하는 각종 배임행위를 하여 이 사건 병원의 운영을 어렵게 함으로써 이 사건 병원의 적자가 누적되었고, 이에 B는 적법하게 이 사건 계약을 해지했다.

따라서 이 사건 계약이 해지된 후의 급여와 이익 분배금 상당의 청구는 근거가 없고, 이 사건 계약에 따른 계약관계는 2013. 6. 1. 시작됐으므로 그 이전의 급여 상당액의 청구도 이유가 없다.

이 사건 계약상 원고의 지위

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등).

그런데 앞서 본 바와 같이 원고에 대하여는 업무의 내용, 근무 장소 및 시간, 기본급 등이 정해져 있었고, 이 사건 계약으로 정하지 않은 사항에 대하여는 근로기준법 및 취업규칙을 적용하기로 했던 반면, 원고가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있었다거나 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있었다고 볼 만한 사정은 없으므로, 이 사건 계약상 원고의 지위는 근로자라고 할 것이다.

이 사건 계약관계 종료의 성격 및 정당한 이유의 유무

B의 급여지급 등 의무의 범위

남은 계약기간 동안의 급여 또는 이 사건 계약 9조에 따른 약정금 19,516,128원

원고는 남은 계약기간이 59개월이라고 주장하나, B가 원고에게 지급하기로 한 급여나 위 약정금은 B가 이 사건 병원을 계속 운영하는 것을 전제로 한 것이라고 보아야 할 것인데, B는 2013. 12. 5.경 이 사건 병원을 폐업했으므로, 위 급여 내지 약정금의 지급 대상 기간은 2013. 8. 9.부터 2013. 12. 5.까지 3개월 27일이라고 보아야 할 것이다.

그리고 위 기간 동안 이 사건 병원에 순이익이 발생했다는 사실을 인정할 증거가 없으므로, B가 급여 내지 약정금으로 지급해야 할 금액은 고정급인 월 5,000,000원이다.

그렇다면 위 기간 동안의 급여 내지 약정금의 총액은 다음과 같이 19,516,128원(3,709,677원 + 15,000,000원 + 806,451원)으로 계산된다.

2013. 8. 9.부터 2013. 8. 31.까지 : 3,709,677원(5,000,000원 × 23일/31일)

2013. 9. 1.부터 2013. 11. 30.까지 : 15,000,000원(5,000,000원 × 3개월)

2013. 12. 1.부터 2013. 12. 5. 까지 : 806,451원(5,000,000원 × 5일/31일)

보관금 40,000,000원

원고가 근무한 기간 동안의 미지급 임금 6,290,323원

이 부분에 관한 원고의 주장은, 자신이 이 사건 계약으로 정한 시기(2013. 6. 1.)보다 2개월 앞인 2013. 4. 1.부터 2013. 8. 9.까지 4개월 남짓 근무를 했으므로, 4개월 동안의 임금 20,000,000원에서 이미 지급받은 5,000,000원을 뺀 15,000,000원을 지급받을 권리가 있다는 것이다.

그러나 원고가 2013. 4. 1.부터 2013. 5. 31.까지 2개월 동안의 근로에 대하여 대가를 지급받기로 했다는 사실을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 주장은 2013. 7. 1.부터 2013. 8. 8.까지의 임금 상당액인 6,290,323원{2013년 7월분 임금 5,000,000원 + 2013. 8. 1.부터 2013. 8. 8.까지의 임금 1,290,323원 (5,000,000원 - 위 1)다)①항의 3,709,677원)}에 한하여 이유가 있다.

위자료

이 부분에 관한 원고의 주장은 B의 위 주장과 같은 행위가 불법행위에 해당한다는 취지로 보인다.

그러나 우선 B가 원고에 대한 뒷조사를 했다는 사실을 인정할 증거는 없다.

그리고 일반적으로 사용자의 근로자에 대한 해고 등의 불이익처분이 정당하지 못하여 무효로 판단되는 경우에도 그러한 사유만으로 곧바로 그 해고 등이 불법행위를 구성하게 된다고는 할 수 없고, 사용자가 근로자를 징계해고할 만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 근로자를 사업장에서 몰아내려는 의도하에 고의로 어떤 명목상의 해고사유를 만들거나 내세워 징계라는 수단을 동원하여 해고한 경우나, 해고의 이유로 된 어느 사실이 취업규칙 등 소정의 해고사유에 해당되지 아니하거나 해고사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고 또 조금만 주의를 기울이면 이와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로 징계해고에 나아간 경우 등 징계권의 남용이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우에 있어서는 그 해고가 근로기준법 제23조 제1항에서 말하는 정당성을 갖지 못하여 효력이 부정되는 데 그치는 것이 아니라, 위법하게 상대방에게 정신적 고통을 가하는 것이 되어 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성하지만(대법원 1997. 1. 21. 선고 95다24821 판결, 대법원 1999. 2. 23. 선고 98다12157 판결 등), 위 나)항의 사정을 고려하면, B가 오로지 원고를 몰아낼 목적으로 명목상의 사유를 만들거나 내세워 해고라는 수단을 동원하는 등 징계권 남용의 정도가 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이다.

따라서 이 부분에 관한 원고의 주장은 이유가 없다.

소결